Sul soccorso istruttorio in caso di mancanza, incompletezza o irregolarità della cauzione provvisoria

Non risulta condivisibile il punto 2 della Determinazione dell'ANAC n. 1 dell'8 gennaio 2015, (che subordina il soccorso istruttorio “con riferimento ad ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità della cauzione provvisoria, a condizione che sia stata già costituita alla data di presentazione dell'offerta e rispetti l'art. 75, comma 5, d.lgs. n. 163 del 2006”, il quale, come il vigente 93, comma 5, D.Lg.vo n. 50/2016, stabilisce che la cauzione provvisoria deve avere un'efficacia di almeno 180 giorni dalla data di presentazione dell'offerta, in quanto “diversamente sarebbe stata alterata la parità di trattamento tra i concorrenti”), in quanto sia il previgente combinato disposto di cui agli artt. 38, comma 2 bis, e 46, comma 1 ter, D.Lg.vo n. 163/2006, sia il vigente art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016 non contemplano la suddetta condizione della già avvenuta costituzione della cauzione provvisoria alla data di presentazione dell'offerta e la giurisprudenza (cfr. Sentenza TAR Lazio Sez. III ter n. 8143 del 10.6.2015, confermata dalla Sentenza della IV Sezione del Consiglio di Stato n. 1377 del 6.4.2016) ha statuito che non possono essere esclusi dalla gara gli offerenti che hanno stipulato la cauzione provvisoria dopo la presentazione dell'offerta e/o dopo la scadenza del termine di presentazione delle offerte, quando il periodo di 180 giorni della sua efficacia retroagisce dalla data di presentazione dell'offerta;invero la cauzione provvisoria non assume la configurazione di un requisito di ammissione alla gara, che deve essere già posseduto entro il termine di presentazione delle offerte, ma costituisce una garanzia di serietà dell'offerta e di liquidazione preventiva e forfettaria del danno, in caso di mancata sottoscrizione del contratto di appalto imputabile al concorrente a titolo di dolo o colpa e/o di esclusione dalla gara per l'assenza dei requisiti di amissione alla gara. Di conseguenza la sua omissione è sanabile in virtù del soccorso istruttorio.