Pertinenza della professionalità dei componenti della commissione di gara allo specifico settore oggetto del contratto

Il comma 2 dell'art. 84 del previgente Codice dei contratti sta ad indicare che l'esperienza non è necessariamente correlata ad un dato di tipo cronologico (nel senso che l'esperienza necessaria potrà dirsi sussistente solo se maturata nell'ambito di un arco temporale minimo), quanto, piuttosto, ad un dato di carattere qualitativo e sostanziale (nel senso che un'esperienza particolarmente qualificata, pur se concentrata in un ambito temporale limitato, possa comunque soddisfare il richiamato requisito). La ratio della disposizione ex art. 84, comma 2, d.lgs. n. 163 del 2006 è quella di garantire che i membri assicurino una competenza tecnica specifica e ragguagliata alla tipologia delle prestazioni che si intendono affidare, al fine di assicurare che il giudizio espresso dai membri della Commissione risulti il più possibile pertinente in relazione al contenuto specifico delle offerte presentate.

Una società attiva nel settore della pulizia degli immobili impugnava, innanzi al TAR Lombardia, l'esclusione dalla procedura di gara per l'affidamento in appalto dei servizi di pulizia degli immobili ERP del Comune di Milano, nonché i successivi provvedimenti di aggiudicazione provvisoria dei quattro lotti, disposti in favore di altri concorrenti.

In particolare, la società ricorrente lamentava, anzitutto, la violazione dell'art. 84, vecchio Codice dei contratti pubblici, sotto il profilo della mancanza di competenza e professionalità dei commissari scelti per la valutazione delle offerte. Secondo la ricorrente, due dei tre membri che componevano la commissione giudicatrice non avevano l'esperienza professionale richiesta dall'art. 84 cit. per l'adeguata valutazione dei progetti tecnici.

La società esclusa lamentava altresì la genericità dei criteri di valutazione delle offerte tecniche, tale da farli ritenere del tutto assenti, nonché l'erroneità dei punteggi calcolati dalla commissione di gara.

Il TAR Lombardia si pronunciava con sentenza di rigetto resa in forma semplificata ex art. 60 c.p.a. a seguito della trattazione della causa in sede cautelare, stante l'integrità del contraddittorio e l'esaustiva trattazione della causa.

La sentenza affronta diverse questioni giuridiche tutte attinenti alla formazione e al modus operandi della commissione giudicatrice.

La questione di maggiore interesse è quella riguardante il sindacato del giudice amministrativo circa il rispetto del requisito non solo di professionalità dei componenti della commissione, ma anche di pertinenza della professionalità degli stessi all'oggetto del contratto, a fronte di una contestazione in tal senso da parte di un'impresa esclusa dalla gara. Si tratta di individuare la portata applicativa dell'art. 84, comma 2, del previgente Codice dei contratti pubblici, secondo cui: «la commissione, nominata dall'organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, è composta da un numero dispari di componenti, in numero massimo di cinque, esperti nello specifico settore cui si riferisce l'oggetto del contratto».

Il Consiglio di Stato, confermando le statuizioni del giudice di primo grado, rigetta l'appello sulla scorta di alcune considerazioni.

Anzitutto, la questione della mancanza di professionalità viene ritenuta infondata, atteso che, in linea generale, il requisito dell'esperienza previsto dall'art. 84, comma 2,d.lgs. n. 163 del 2006, deve essere inteso in modo coerente con la poliedricità delle competenze spesso richieste in relazione alla complessiva prestazione da affidare, non solo tenendo conto, secondo un approccio formale e atomistico, delle strette professionalità tecnico-settoriali implicate dagli specifici criteri di valutazione, la cui applicazione sia prevista dalla lex specialis, ma considerando, secondo un approccio di natura sistematica e contestualizzata, anche le professionalità occorrenti a valutare sia le esigenze dell'Amministrazione, cui quei criteri siano funzionalmente preordinati, sia i concreti aspetti gestionali ed organizzativi sui quali gli stessi siano destinati ad incidere. Non è, in particolare, necessario che l'esperienza professionale di ciascun componente copra tutti gli aspetti oggetto della gara, potendosi le professionalità dei vari membri integrare reciprocamente, in modo da completare ed arricchire il patrimonio di cognizioni della commissione, purché idoneo, nel suo insieme, ad esprimere le necessarie valutazioni di natura complessa, composita ed eterogenea (Cfr. Cons. St., Sez. III, 14 dicembre 2015, n. 5670, secondo cui: «La regola fissata dall'art. 84 del d.lgs. n. 163 del 2006, per la quale i componenti della commissione di gara vanno scelti fra soggetti dotati di competenza tecnica adeguata alle peculiarità dello specifico settore interessato dall'appalto da assegnare, nel fare riferimento al requisito dell'esperienza “nello specifico settore cui si riferisce l'oggetto del contratto” va intesa in modo coerente con la poliedricità delle competenze spesso richieste in relazione alla complessiva prestazione da affidare, non solo tenendo conto, secondo un approccio formale e atomistico, delle strette professionalità tecnico settoriale implicate dagli specifici criteri di valutazione, la cui applicazione sia prevista dalla lex specialis, ma considerando, secondo un approccio di natura sistematica e contestualizzata, anche le professionalità occorrenti a valutare sia le esigenze dell'Amministrazione, cui quei criteri siano funzionalmente preordinati, sia i concreti aspetti gestionali ed organizzativi sui quali gli stessi siano destinati ad incidere. Ai fini della sussistenza del requisito dell'esperienza “nello specifico settore cui si riferisce l'oggetto del contratto” di cui all'art. 84 del d.lgs. n. 163 del 2006, non è, in particolare, necessario che l'esperienza professionale di ciascun componente copra tutti gli aspetti oggetto della gara, potendosi le professionalità dei vari membri integrare reciprocamente, in modo da completare ed arricchire il patrimonio di cognizioni della commissione, purché idoneo, nel suo insieme, ad esprimere le necessarie valutazioni di natura complessa, composita ed eterogenea»; Cons. St., Sez. VI, 10 giugno 2013, n. 3203).

Secondo il Collegio, l'esperienza professionale dei commissari va valutata in senso qualitativo e sostanziale, pur se concentrata in un arco temporale limitato. La pronuncia porta importanti chiarimenti all'interno di un panorama giurisprudenziale in tema di esperti nelle commissioni di gara che è estremamente frastagliato. Nel fissare alcuni principi fondamentali utili a valutare il rispetto del requisito di esperienza professionale richiesto dall'art. 84 cit., la decisione si discosta parzialmente da alcuni precedenti giurisprudenziali.

Tuttavia, la sola esperienza professionale non è sufficiente a far ritenere legittima la nomina della commissione. É necessario che le esperienze professionali dei componenti della commissione soddisfino il requisito della pertinenza rispetto non tanto al nomen juris del contratto, quanto piuttosto al reale oggetto dell'appalto.

Nel caso di specie, il Consiglio di Stato ritiene sussistenti i requisiti della professionalità e della pertinenza delle competenze degli esperti nominati rispetto al contenuto della gara. Il Consiglio di Stato esamina i curricula dei tre componenti, due dei quali chiaramente esperti nello specifico settore immobiliare e dei servizi di pulizia e uno esperto nel settore generale delle procedure ad evidenza pubblica. Viene confermato il principio secondo cui la professionalità della Commissione va valutata nel suo complesso, essendo sufficiente che due dei suoi tre membri siano esperti nello specifico settore ed uno abbia una generale esperienza nelle gare pubbliche. I cc.dd. tecnici, dunque, devono rappresentare la maggioranza dei componenti della commissione.

Casi noti in cui il Consiglio di Stato ha riscontrato la presenza del vizio che qui dedotto erano caratterizzati dalla prevalenza, nelle singole commissioni, di elementi sprovvisti di competenze tecniche specifiche (Cons. St., Sez. VI, 25 luglio 1994, n. 1261), ad esempio per il fatto che quattro componenti del collegio su cinque erano privi di diploma di laurea (Cons. St., Sez. V, 17 marzo 2009, n. 6297), oppure in quanto il personale amministrativo predominava su quello tecnico (Cons. St., V, n. 5100 del 2008), o comunque quest'ultimo costituiva una netta minoranza (Cons. St., Sez. V, 9 giugno 2003, n. 3242).

Si afferma, in proposito, che la qualifica di “esperto nello specifico settore” cui inerisce l'appalto può essere riconosciuta sia a coloro che hanno una spiccata esperienza nel settore in parola, sia «nel caso in cui risulti una particolare significatività e qualità delle esperienze formative e professionali vantate da ciascun Commissario».

La sentenza in commento tocca il tema del sindacato del giudice amministrativo sulla legittimità della scelta dei componenti della commissione di gara. Inevitabilmente, se la norma impone la scelta di “esperti nello specifico settore”, a fronte di censure riguardanti la mancanza di esperienza professionale specifica avanzate dal ricorrente, il giudice amministrativo deve poter vagliare nel merito le posizioni professionali dei componenti e valutarne la pertinenza rispetto all'oggetto del contratto.

Deve osservarsi che, nonostante l'eterogeneità dei precedenti giurisprudenziali dettata dalla influenza della singola fattispecie, delle circostanze del caso concreto, la giurisprudenza amministrativa tende a dare un'interpretazione estensiva dell'espressione “esperti nello specifico settore”.

L'espressione potrebbe interpretarsi secondo due diverse accezioni. Si potrebbe sostenere che lo specifico settore cui la norma fa riferimento è solo ed esclusivamente quello relativo all'oggetto del contratto. Di conseguenza, nel caso oggetto della pronuncia in commento, si sarebbero dovute considerare solo le competenze e le esperienze relative al settore della pulizia e manutenzione degli immobili di edilizia residenziale pubblica. Ciò avrebbe significato effettuare un'interpretazione letterale stringente del dato positivo.

Tuttavia, l'elaborazione giurisprudenziale mostra di aderire ad una visione più elastica dell'espressione utilizzata dall'art. 84 citato. Lo specifico settore non sarebbe solo quello oggetto della gara (es. i servizi di pulizia o altro), ma anche lo stesso settore dei contratti pubblici e delle procedure ad evidenza pubblica. Si è interpretata la norma come comprendente sia l'expertise tecnica sia quella amministrativa, sebbene quella tecnica debba sempre essere in maggioranza.

Questo criterio della c.d. expertise ambivalente, sebbene condivisibile in astratto, risulta di difficile applicazione in concreto. La realtà del contenzioso dimostra che, con altissima frequenza, si presentano al giudice amministrativo casi border line in cui è estremamente complicato discernere tra componenti tecnici e non.

In altri termini, il vero problema non è risolto, ma si sposta sul piano della valutazione concreta. Questa problematica è evidenziata nel caso affrontato dalla sentenza in commento. Occorre chiedersi, cioè, alla stregua di quali criteri valutare non tanto la professionalità quanto la pertinenza dell'esperienza professionale e delle competenze dei commissari in relazione allo specifico settore cui si riferisce l'oggetto del contratto.

Nel caso di specie, questo rapporto di pertinenza con il settore cui si riferiva l'oggetto del contratto, cioè i servizi di pulizia degli immobili, è stato ritenuto sussistente anche relativamente ad un componente della commissione che aveva conseguito un Master in Economia e finanza del mercato immobiliare e un Master in controllo della qualità e della sicurezza del cantiere.