Principio di intangibilità delle soglie di anomalia

L'art. 38, comma 2-bis, ultimo periodo, d.lgs. n. 163 del 2006, introdotto dall'art. 39, comma 1, d.l. n. 90 del 2014, convertito nella l. n. 114 del 2014, prevede che ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l'individuazione della soglia di anomalia delle offerte.

La previsione sulla c.d. stabilità o intangibilità delle medie e della soglia di anomalia (divieto di ricalcolo), dettata dalla predetta disposizione, si applica non soltanto ai casi in cui sia in questione la carenza di uno dei requisiti elencati dall'art. 38, ma qualunque altra potenziale ragione di esclusione di un concorrente.

Il principio di stabilità della soglia di anomalia deve intendersi operante anche nel caso di interventi in autotutela della stazione appaltante, in quanto la disposizione richiama «Ogni variazione che intervenga, anche (…)» (e quindi, non soltanto) «in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale (…)», vale a dire sia in esito a ricorsi dei concorrenti sia per effetto di un provvedimento amministrativo di autotutela della stazione appaltante.

Riguardo al momento a partire dal quale opererebbe il divieto di (l'irrilevanza dell'intervento in) autotutela, deve essere preferita un'interpretazione che conduca a ritenere precluso (inefficace sulla media delle offerte precedentemente definita) un intervento in autotutela soltanto dopo che sia stata adottata l'aggiudicazione definitiva, in quanto la fase di c.d. «ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte» non figura tra le fasi della procedura di evidenza pubblica individuate dall'art. 11 d.lgs. n. 163 del 2006, individuate nelle fasi di decreto o determina a contrarre; selezione dei contraenti; selezione dell'offerta; aggiudicazione definitiva; stipulazione del contratto.

Soltanto dopo la fase conclusa dall'aggiudicazione definitiva può ipotizzarsi il divieto di ricalcolo delle medie e delle soglie, posto che l'atto di aggiudicazione provvisoria non è individuabile come provvedimento conclusivo della procedura di evidenza pubblica, tanto che la sua omessa impugnazione non preclude l'impugnazione dell'aggiudicazione definitiva, e ai fini della sua revoca o del suo annullamento (a differenza di quanto accade per l'autotutela dell'aggiudicazione definitiva) non vi è obbligo di avviso di avvio del procedimento, apparendo, di conseguenza, incoerente escludere la possibilità di intervenire in autotutela nei confronti di una pre-decisione come l'aggiudicazione provvisoria.

È legittimo l'operato della Stazione Appaltante che dopo aver escluso alcuni concorrenti, individuato la soglia di anomalia ed escluso le offerte anomale disponendo l'aggiudicazione provvisoria, successivamente, constatato che per errore materiale erano state escluse alcune imprese che in realtà non dovevano esserlo, ne ha disposto la riammissione e, ricalcolata la soglia di anomalia, ha disposto una nuova aggiudicazione provvisoria, in favore di un'impresa diversa; ed infatti, poiché l'attività in autotutela è avvenuta in un momento precedente a quello di aggiudicazione definitiva, il ricalcolo delle soglie non viola l'art. 38, comma 2-bis, ultimo periodo, d.lgs. n. 163 del 2006.