Sull'inapplicabilità dei principi espressi nella sentenza “Puligienica” qualora il ricorrente principale invochi la tutela in forma equivalente

Il ricorrente principale che voglia contestare in sede di appello l'accoglimento da parte del giudice di primo grado del ricorso incidentale escludente, non può utilmente invocare i principi affermati dalla Corte di Giustizia (4 luglio 2013, causa C-100/12; Id., 5 aprile 2016, causa C-689/13) e dalla Corte di Cassazione (Cass. civ., Sez. un., 6 febbraio 2015, n. 2242) in tema di censure reciprocamente escludenti dopo aver rinunciato all'impugnazione degli atti di gara, giacché in tale ipotesi viene meno l'interesse strumentale alla riedizione della gara che le predette pronunce mirano a salvaguardare.

La rinuncia all'impugnazione dei provvedimenti di gara comporta l'inammissibilità dell'esame della domanda risarcitoria in quanto il concorrente escluso da una gara preordinata all'affidamento di un contratto pubblico, con provvedimento divenuto inoppugnabile, non ha titolo per ottenere il ristoro dei pregiudizi derivanti dalla mancata aggiudicazione o dalla perdita di “chance”, non sussistendo gli estremi del danno “iniuria datum”.

Nell'ambito di una gara in procedura ristretta per l'affidamento delle attività di progettazione, realizzazione e gestione di un collegamento autostradale, da aggiudicarsi con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, risultava aggiudicatario un R.t.i. Un consorzio concorrente, che – dopo aver superato la fase di prequalifica – si era classificato al secondo posto, impugnava tale aggiudicazione, ritenendola illegittima. A tal fine, proponeva apposito ricorso al TAR dell'Emilia Romagna, cui facevano seguito tre ricorsi per motivi aggiunti, l'ultimo dei quali contestava anche la mancata esclusione dalla procedura di un diverso R.t.i., classificatosi al terzo posto. Nel giudizio si costituiva la società capogruppo del R.t.i. aggiudicatario, la quale, oltre a chiedere il rigetto del ricorso principale, proponeva ricorso incidentale diretto a contestare l'ammissione alla gara del consorzio ricorrente.

I giudici di primo grado esaminavano prioritariamente il ricorso incidentale e lo accoglievano, dichiarando inammissibile quello principale con conseguente esclusione del ricorrente principale dalla gara per violazione dell'art. 38 e per mancanza di alcuni requisiti tecnici (TAR Emilia Romagna, Bologna, Sez. II, 17 novembre 2015, n. 1008).

Avverso tale sentenza, il ricorrente principale proponeva appello con cui censurava la pronuncia di primo grado per non avere esaminato il proprio ricorso introduttivo (di cui riproduceva i motivi) e per aver accolto il ricorso incidentale (dal quale era derivata l'inammissibilità di quello principale), sostenendo che, trattandosi di ricorsi entrambi escludenti, avrebbero dovuto essere ambedue esaminati nel merito, così come imposto dai principi giurisprudenziali elaborati, in tale settore, dalla giurisprudenza europea e nazionale (Corte giust. UE 4 luglio 2013, causa C-100/12; Id., 5 aprile 2016, causa C-689/13; Cass. civ., Sez. un., 6 febbraio 2015, n. 2242). L'appellante dichiarava, inoltre, che l'aggiudicatario aveva stipulato il contratto e da tempo stava eseguendo le opere oggetto dell'affidamento, precisando altresì che «la dedotta illegittimità degli atti di gara ha comportato la definitiva compromissione della possibilità, per il Consorzio appellante, di ottenere la tutela in forma specifica (l'aggiudicazione della gara) invocata nel giudizio di primo grado». Per tale ragione l'appellante chiedeva la «condanna degli Enti resistenti a risarcire per equivalente monetario il danno cagionato (…) a causa della mancata aggiudicazione».

La questione in esame è la seguente: è possibile, in un giudizio di appello relativo a una gara per l'aggiudicazione di un contratto pubblico, contestare la dichiarazione di inammissibilità del ricorso principale in forza dell'accoglimento del ricorso incidentale, qualora si tratti di ricorsi entrambi “escludenti”, ma il ricorrente principale abbia limitato le sue richieste alla condanna dell'Amministrazione al risarcimento per equivalente, essendo già intervenuta la stipula del contratto e l'esecuzione di una parte delle opere oggetto dell'affidamento?

Come si è visto, il ricorrente principale ha invocato i principi espressi dalle pronunce della Corte di Giustizia dell'Unione Europea (Corte giust. UE, Grande Sez., 5 aprile 2016, causa C-689/13; Corte giust. UE, Sez. X, 4 luglio 2013, causa C-100/12) e dalla Corte di Cassazione (Cass. Civ., Sez. Un., 6 febbraio 2015, n. 2242), circa la necessità per il giudice di esaminare anche il ricorso principale escludente, per contestare la dichiarazione di inammissibilità statuita dal citato TAR Bologna in accoglimento del ricorso incidentale.

Il Consiglio di Stato ha, però, escluso che il ricorrente possa giovarsi di tali principi poiché essi mirano a salvaguardare l'interesse strumentale al rifacimento della gara al quale nella specie il ricorrente sembra, tuttavia, aver rinunciato.

Invero, secondo il Consiglio di Stato, la Corte di Giustizia, nel momento in cui afferma che, in materia di gare pubbliche, è necessario esaminare anche il ricorso principale oltre a quello incidentale, vuole assicurare un'adeguata tutela all'interesse strumentale al rifacimento della gara; una simile tutela, tuttavia, presuppone la proposizione (e l'accoglimento) dell'azione per l'annullamento dell'aggiudicazione. Sicché l'obbligo di esaminare sia il ricorso principale sia quello incidentale, qualora entrambi abbiano carattere escludente, presuppone che il ricorso principale miri ad annullare la gara. In caso contrario, il ricorrente principale, una volta accolto il ricorso incidentale, non avrebbe più interesse a far valere la propria posizione poiché dall'accoglimento delle proprie domande non potrebbe trarre alcun vantaggio.

La pronuncia in commento ha così respinto l'appello qualificando l'invocata tutela in forma equivalente in termini di rinuncia all'azione di impugnazione. La sentenza in esame ha infatti rilevato che «dalle dichiarazioni dell'appellante emerge incontrovertibilmente come ormai il suo interesse si appunti integralmente sulla tutela risarcitoria, ritenendo non più utile, ai propri fini, quella impugnatoria». Peraltro – aggiunge il Collegio – il ricorso principale non potrebbe essere esaminato neanche ai soli fini risarcitori posto che il suo interesse al risarcimento del danno è venuto meno: ciò in quanto il concorrente escluso da una gara preordinata all'affidamento di un contratto pubblico, con provvedimento divenuto inoppugnabile non ha titolo per ottenere il ristoro dei pregiudizi derivanti dalla mancata aggiudicazione o dalla perdita di chance, non sussistendo gli estremi del danno iniuria datum (Cons. St., Sez. V, 21 giugno 2016, n. 2723; Cons. St., 29 aprile 2016, n. 1650; Cons. St., 1 ottobre 2015, n. 4588; Cons. St., Sez. VI, 2 marzo 2011, n. 1288).

Nella sentenza in commento, i giudici dichiarano inammissibile il ricorso principale poiché dagli atti processuali sembrerebbe emergere la volontà dello stesso ricorrente di rinunciare all'azione di annullamento e, quindi, a quell'interesse strumentale che le suddette pronunce della Corte di Giustizia e della Cassazione cercano di salvaguardare.

L'assunto sembra coerente con l'istituto della rinuncia ex art. 84 c.p.a. laddove consente al giudice di «desumere dall'intervento di fatti o atti univoci dopo la proposizione del ricorso ed altresì dal comportamento delle parti argomenti di prova della sopravvenuta carenza d'interesse …».

Ci si potrebbe tutt'al più domandare se, nel caso in cui l'appellante non avesse rinunciato all'azione impugnatoria, il Collegio potesse esaminare anche il ricorso principale sebbene, nella specie, la gara avesse più di due concorrenti.

In tal caso i principi sanciti nella sentenza “Puligienica” potrebbero essere invocati utilmente per imporre l'esame di entrambi i ricorsi, posto che detta sentenza si riferisce proprio ad una ipotesi in cui vi era una gara con più di due partecipanti. Sul punto bisognerebbe tenere presente pure l'orientamento espresso dal Consiglio di Stato che sembra anch'esso ammettere, seppur entro certi limiti, l'esame di entrambi i ricorsi in ipotesi di gare con più di due concorrenti: il Consiglio di Stato ha, infatti, rilevato la possibilità di configurare un «interesse strumentale non solo quando le imprese rimaste in gara sono solo due, ma anche nelle ipotesi in cui il vizio dedotto a carico di un'offerta sia comune anche ad altre offerte, ancorché presentate da imprese rimaste estranee al giudizio, posto che dal suo accertamento deriverebbe (o, comunque, potrebbe ragionevolmente derivare) l'esclusione anche di queste ultime, in via di autotutela, con la conseguente rinnovazione della procedura» (Cons. St., Sez. III, 26 agosto 2016, n. 3708).

R. CAPONIGRO, Il rapporto tra tutela della concorrenza ed interesse alla scelta del miglior contraente nell'impugnazione degli atti di gara, 14 giugno 2016, in www.giustizia-amministrativa.it, 2016.

M.B. CAVALLO, L'ordine di esame dei ricorsi, principale e incidentale in materia di contratti pubblici dopo la sentenza della Corte di Giustizia del 5 aprile 2016 e i suoi effetti sulla reale efficacia delle gare di appalto, in lamministrativista.it, 9 maggio 2016;

M. LIPARI, Rapporto tra ricorso principale e ricorso incidentale, in Libro dell'anno del diritto 2015, Roma, 2015, 694;

L. PRESUTTI, Di ricorso incidentale in ricorso incidentale: le impugnative incrociate, in Urb. app., 2015, 576;

R. VILLATA, Finale di partita, in Dir. proc. amm., 2015, 826.