Revoca dell’aggiudicazione provvisoria

É legittima la revoca dell'aggiudicazione provvisoria nel caso in cui la stazione appaltante ritenga – motivando – che manchi la convenienza economica per procedere alla stipula del contratto?

Come noto, l'art. 21-quinquies l. n. 241 del 1990 prevede che, per sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero nel caso di mutamento della situazione di fatto o di nuova valutazione dell'interesse pubblico originario, il provvedimento amministrativo ad efficacia durevole può essere revocato da parte dell'organo che lo ha emanato ovvero da altro organo previsto dalla legge. La norma specifica altresì che, se la revoca comporta pregiudizi in danno dei soggetti direttamente interessati, l'amministrazione ha l'obbligo di provvedere al loro indennizzo.

Con riferimento all'aggiudicazione di una gara di appalto, la giurisprudenza ha osservato come sia legittima la revoca in autotutela dell'aggiudicazione provvisoria, motivata con riferimento alla insostenibilità dell'impegno economico derivante alla stazione appaltante dall'aggiudicazione definitiva e, in particolare, con riguardo alla totale mancanza di liquidità, ovvero alla antieconomicità e non sostenibilità finanziaria dell'operazione alla luce dei vincoli economici (imposti, ad esempio, dal piano di rientro dal disavanzo del settore sanitario della Regione).

Ciò sulla base del principio per cui il passaggio dall'aggiudicazione provvisoria all'aggiudicazione definitiva non costituisce un obbligo per la P.A. appaltante né un diritto dell'aggiudicatario provvisorio.

Del resto, l'art. 81, comma 3, d.lgs. n. 163 del 2006 (oggi, art. 95, comma 12, d.lgs. n. 50 del 2016) consente alla stazione appaltante di non aggiudicare l'appalto ove ritenga che le offerte presentate non siano convenienti o idonee.

Inoltre, si considera che la motivazione che fa leva sul risparmio economico che deriva dalla revoca dell'aggiudicazione provvisoria ovvero per carenza della copertura finanziaria sia sufficiente a legittimare il recesso dall' aggiudicazione da parte della stazione appaltante (ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 19 agosto 2016, n. 3646; Cons. St., Sez. V, 21 aprile 2016, n. 1599; Cons. St., Sez. III, 31 gennaio 2014, n. 467; TAR Sicilia, Catania, Sez. II, 24 aprile 2015, n. 1168).

Vale la pena osservare che, anche nel caso in cui la revoca dell'aggiudicazione sia ritenuta legittima, non si può escludere che sia comunque ravvisata una responsabilità precontrattuale in capo alla stazione appaltante. Nei rapporti privatistici, infatti, la responsabilità precontrattuale presuppone, per definizione, che la rottura delle trattative, sia, in sé, valida ed efficace, non essendosi ancora perfezionato il sinallagma contrattuale e non essendo sorto neppure l'obbligo di concludere il contratto. Si tratta di una responsabilità che ha la sua fonte non negli obblighi derivanti dal contratto (non concluso), ma nella violazione del dovere di buona fede nelle trattative (ex art. 1337 c.c.).

Pertanto, laddove la P.A. abbia posto in essere, nella fase antecedente l'aggiudicazione, un comportamento lesivo dei doveri di buona fede e lealtà, ad esempio per non aver considerato alcuni elementi rilevanti ovvero i possibili ostacoli che hanno poi condotto alla revoca dell'aggiudicazione, la stessa può essere considerata responsabile in via precontrattuale.

In quest'ottica, la citata giurisprudenza ha sottolineato che «Sussiste la responsabilità precontrattuale della P.A. che ha legittimamente revocato in autotutela l'aggiudicazione provvisoria di una gara di appalto con riferimento alla insostenibilità dell'impegno economico, nel caso in cui la mancanza di buona fede derivi dal fatto che le condizioni di criticità economica, che hanno reso legittimo il recesso dalla gara, in realtà preesistevano ed erano conosciute o quanto meno conoscibili impiegando la dovuta diligenza; sicché una gestione più accorta avrebbe risparmiato alla P.A. l'indizione della gara e la pubblicazione del bando, e ai concorrenti i costi inerenti alla presentazione delle offerte» (Cons. St., Sez. III, 31 gennaio 2014, n. 467, Id.).

Al contrario, laddove la stazione appaltante non abbia violato, nella fase precontrattuale, i suddetti canoni di correttezza e buona fede, non può riconoscersi il diritto all'indennizzo per l'aggiudicatario che subisce la revoca: ad esempio, la giurisprudenza ha negato la responsabilità precontrattuale della P.A. nel caso in cui quest'ultima, nel bando di gara per l'affidamento di un appalto pubblico, si sia espressamente riservata la facoltà di interrompere o annullare in qualsiasi momento la procedura di gara in base a valutazioni di propria esclusiva competenza, ovvero per difetto della disponibilità di tutte le risorse finanziarie necessarie. In una siffatta ipotesi, infatti, «da un lato, la revoca dell'aggiudicazione provvisoria risulta adeguatamente motivata con valutazioni che non si possono censurare per palese ingiustizia o illogicità, e, dall'altro, costituisce esercizio di un potere che l'Amministrazione si era riservata sin dalla predisposizione del bando» (TAR Campania, Napoli, Sez. VIII, 11 aprile 2013, n. 1916).

Ulteriore elemento ritenuto dalla giurisprudenza quale indice della mancanza della “culpa in contrahendo” dell'amministrazione consiste nel fatto di aver revocato l'aggiudicazione provvisoria a pochi mesi di distanza dalla medesima aggiudicazione provvisoria, nonché il fatto di non aver richiesto l'anticipata esecuzione delle opere alla concorrente.

Vale la pena precisare, peraltro, che il potere di revoca può esercitarsi anche con riguardo all'aggiudicazione definitiva: «nei contratti pubblici, anche dopo l'intervento dell'aggiudicazione definitiva, non è precluso all'Amministrazione appaltante di revocare l'aggiudicazione stessa, in presenza di un interesse pubblico individuato in concreto, che ben può consistere nella mancanza di risorse economiche idonee a sostenere la realizzazione dell'opera (1); e ciò senza che vi sia contraddittorietà con gli atti di indizione della gara nei quali la stazione appaltante ha indicato la copertura finanziaria, perché, comunque, rimane integro il potere-dovere della P.A. di rivedere i suoi impegni di spesa in ragione delle mutate condizioni delle risorse finanziarie disponibili» (Cons. St., Sez. III, 26 settembre 2013, n. 4809). In tal caso, tuttavia, trattandosi di un provvedimento ad efficacia durevole (a differenza dell'aggiudicazione provvisoria), l'obbligo di provvedere all'indennizzo del privato non è legato ad una responsabilità precontrattuale della p.a. ma sussiste in ogni caso in cui si riesca a provare che l'aggiudicatario subisce un pregiudizio dalla mancata stipula del contratto (come prevede l'art. 21-quinquies l. n. 241 del 1990).