Caratteri generali dell’istituto ed onere probatorio

Con riferimento all'ipotesi di cui all'art. 38, comma 1, lett. m-ter), la sussistenza di una posizione di controllo societario ai sensi dell'art. 2359 c.c., ovvero la sussistenza di una più generica “relazione, anche di fatto” (secondo una formulazione comprensibilmente ampia) fra due concorrenti è condizione necessaria, ma non anche sufficiente perché si possa inferire il reciproco condizionamento fra le offerte formulate.

A tal fine, è necessario che la stazione appaltante fornisca adeguata prova circa il fatto «[che] la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili a un unico centro decisionale» anche ricorrendo a meccanismi presuntivi ai sensi degli artt. 2727 e 2729 c.c.

Ciò che deve essere provato, ai sensi della richiamata disposizione, è soltanto l'unicità del centro decisionale e non anche la concreta idoneità ad alterare il libero gioco concorrenziale, in quanto la riconducibilità di due o più offerte a un unico centro decisionale costituisce ex se elemento idoneo a violare i generali principi in tema di par condicio, segretezza e trasparenza delle offerte (nella specie sono stati ritenuti indizi univoci sull'unicità del centro decisionale sia il fatto che lo stesso soggetto fosse al contempo legale rappresentante e procuratore speciale della due imprese concorrenti e socio al cinquanta per cento delle due società, nonché il fatto che gli amministratori di tali società risiedessero entrambi nella medesima località e che le società in questione si fossero avvalse delle medesime società di attestazione e del medesimo ufficio postale per inviare la domanda di partecipazione alla gara).

Nelle piccole società su base personalistica la dimostrazione della sussistenza di un centro decisionale unitario (in capo ai legali rappresentanti e/o ai detentori di quote maggioritarie del capitale) non richiede un particolare sforzo probatorio da parte delle stazioni appaltanti, atteso che essa rappresenta un dato di fatto coessenziale alle richiamate posizioni personali (e alle conseguenti strutture societarie).

L'identità dei ribassi fra le imprese sospettate di essere riconducibili a un unico centro decisionale rappresenta uno soltanto degli indici di tale riconducibilità (un indice che, ex se, non risulta né necessario, né sufficiente al fine dell'espressione della valutazione finale), posto che se è vero che l'identità dei ribassi fornisce un importante (ma non dirimente) elemento nel senso della sussistenza di un siffatto centro di interessi, ciò non esclude che la sussistenza di tale unicità possa essere desunta aliunde da ulteriori e diversi elementi.

Grava sulla stazione appaltante il solo compito di individuare gli indici dell'esistenza di un unico centro decisionale e non anche il compito di provare in concreto l'avvenuta alterazione del gioco concorrenziale, ovvero il compito di indagare le ragioni di convenienza che possono aver indotto l'unitario centro di imputazione ad articolare offerte in parte diverse fra loro, trattandosi di valutazioni ulteriori che non incidono sulla valenza ex se preclusiva ed escludente della violazione dell'art. 38, comma 1, lett. m-quater) del previgente Codice.