Esclusione dalla gara per la mancanza del requisito della regolarità contributiva al momento della partecipazione

La sentenza in commento riguarda l'esclusione di un consorzio dalla procedura di gara per l'affidamento dei servizi di pulizia e di altri servizi tesi al mantenimento del decoro e della funzionalità degli istituti scolastici e dei centri di formazione della pubblica amministrazione. Il bando di detta procedura imponeva espressamente a ciascun concorrente , a pena di esclusione, di dichiarare il possesso dei requisiti di ordine generale per la partecipazione alla gara, previsti dall'art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006. Il consorzio primo classificato, all'esito dei controlli di rito, è stato escluso essendo emerso che, alla data di presentazione della dichiarazione sostitutiva, non risultava in regola con il versamento dei premi assicurativi. Tale versamento è stato effettuato tardivamente rispetto alla prescritta scadenza, anche se è avvenuto prima che fosse richiesta qualunque regolarizzazione, che fosse svolto alcun controllo o che si sapesse l'esito della gara.

Avverso tale esclusione il consorzio aggiudicatario ha proposto ricorso al TAR Lazio che lo ha respinto (TAR Lazio, Sez. III, 11 giugno 2014, n. 6234) sostenendo che, ai fini dell'ammissione alla gara, ex art. 38 d.lgs. n.163 del 2006, il requisito della regolarità contributiva avrebbe dovuto essere posseduto (anche dalle singole consorziate esecutrici) al momento di presentazione dell'offerta, per assicurare la bontà delle prestazioni ed in adesione al principio della parità di trattamento dei concorrenti, non potendo rilevare pagamenti tardivi. Inoltre, la violazione contributiva in esame andava considerata (oltre che grave, ex art. 38, comma 2, d.lgs. n.163 del 2006, in base alle emergenze del DURC) definitivamente accertata, ex art. 38, comma 1 del medesimo decreto, non essendo mai stata contestata nell'an e nel quantum, men che meno nel momento di presentazione dell'offerta, ed anzi pacificamente ammessa col successivo pagamento.

Nelle more della decisione del merito del ricorso in appello avverso la citata sentenza del TAR Lazio, vi sono state delle rilevanti sentenze, sia del Consiglio di Stato che della Corte di giustizia dell'U.E., alle quali il Collegio si è uniformato per decidere tale controversia. Infatti, gli approdi ermeneutici a cui è giunta l'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato sul punto, hanno ricevuto l'avvallo della Corte di giustizia e, in quest'ottica, sono stati ritenuti compatibili con il diritto dell'Unione europea.

La rimessione alla Corte di giustizia è avvenuta nell'ambito del presente giudizio d'appello con l'ordinanza 11.3.2015, n. 1236, attraverso la quale è stata posta al Giudice europeo la questione della compatibilità con il diritto dell'Unione di una normativa nazionale che obblighi la stazione appaltante a considerare ostativa una certificazione dalla quale si evince una violazione contributiva pregressa (ed in particolare sussistente al momento della partecipazione) ma non conosciuta dall'operatore economico (il quale ha partecipato in forza di un DURC positivo in corso di validità) e comunque non più sussistente al momento dell'aggiudicazione o della verifica d'ufficio.

La Corte di giustizia sul punto ha precisato che la corretta interpretazione dell'art. 45 della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 31 marzo 2004 (relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi) non osta ad una normativa nazionale che obbliga l'amministrazione aggiudicatrice a considerare quale motivo di esclusione una violazione in materia di versamento di contributi previdenziali ed assistenziali risultante da un certificato richiesto d'ufficio dall'amministrazione aggiudicatrice e rilasciato dagli istituti previdenziali, qualora tale violazione sussista alla data della partecipazione ad una gara d'appalto, pur non permanendo alla data dell'aggiudicazione o della verifica d'ufficio da parte dell'amministrazione aggiudicatrice.

Sul profilo della assenza del preavviso dell'irregolarità da parte della stazione appaltante, sempre la Corte di giustizia precisa che l'istituto dell'invito alla regolarizzazione rileva solo nei rapporti tra impresa ed ente previdenziale. Infatti, facendo prevalere il principio dell'autoresponsabilità a quello dell'affidamento, è stato ribadito che l'operatore, avendo sempre la possibilità di verificare (in ogni momento) la regolarità della propria situazione contributiva presso l'istituto competente, non può fondare la propria offerta su di un certificato positivo (ottenuto in un momento precedente alla stessa) sapendo o potendo sapere informandosi presso l'ufficio (essendovi tale possibilità di verifica) di non essere più in regola.

A tali conclusioni era già arrivata in precedenza la giurisprudenza dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato secondo la quale «… Anche dopo l'entrata in vigore dell'art. 31, comma 8, del decreto legge 21 giugno 2013 n. 69, (Disposizioni urgenti per il rilancio dell'economia), convertito con modificazioni dalla legge 9 agosto 2013, n. 98), non sono consentite regolarizzazioni postume della posizione previdenziale, dovendo l'impresa essere in regola con l'assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali fin dalla presentazione dell'offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, restando dunque irrilevante, un eventuale adempimento tardivo dell'obbligazione contributiva». Sempre l'Adunanza Plenaria aveva poi precisato che «… l'istituto dell'invito alla regolarizzazione (il c.d. preavviso di DURC negativo), già previsto dall'art. 7, comma 3, del decreto ministeriale 24 ottobre 2007 e ora recepito a livello legislativo dall'art. 31, comma 8, del decreto legge 21 giugno 2013, n. 69, può operare solo nei rapporti tra impresa ed Ente previdenziale, ossia con riferimento al DURC chiesto dall'impresa e non anche al DURC richiesto dalla stazione appaltante per la verifica della veridicità dell'autodichiarazione resa ai sensi dell'art. 38, comma 1, lettera i) ai fini della partecipazione alla gara d'appalto» (Cons. St., Ad. Plen., 29 febbraio 2016, n. 5 e Cons. St., Ad. Plen., 29 febbraio 2016, n. 6). Infatti «… l'ambito di applicazione dell'art. 31 d.l. n. 69 del 2013 [è] limitato ai rapporti fra ente previdenziale ed operatore privato richiedente il rilascio del DURC. Di conseguenza, va escluso che detta disposizione abbia determinato una implicita modifica all'art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006» (Cons. St., Ad. Plen., 25 maggio 2016, n. 10).

Quindi, alla luce di tale giurisprudenza nazionale ed europea alla quale il Collegio si richiama esplicitamente nella sentenza in commento, viene dichiarata legittima (ai sensi dell'art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006) l'esclusione dalla gara dell'operatore economico che, al momento della presentazione dell'offerta, non sia in regola con l'assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali, secondo quanto risultante dal DURC richiesto dalla stazione appaltante al fine della verificazione dell'autodichiarazione resa, risultando irrilevante un eventuale adempimento tardivo dell'obbligazione contributiva, non essendo consentite regolarizzazioni postume della posizione previdenziale, dovendo l'impresa essere in regola con l'assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali fin dalla presentazione dell'offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante.