Aggiudicazione mediante sorteggio in caso di offerte uguali

È legittimo il modus operandi della commissione di gara che, in caso di offerte uguali, procede al sorteggio per individuare l'aggiudicatario, senza prima consentire alle ditte interessate di presentare offerte migliorative?

Secondo la giurisprudenza più recente nonché prevalente, l'aggiudicazione, nell'ipotesi prospettata, è illegittima e deve pertanto essere annullata.

La possibilità di procedere al sorteggio, nel caso di offerte uguali nelle gare di appalto, è prevista dall'art. 77 R.d. n. 827 del 1924 (recante “Regolamento per l'amministrazione del patrimonio e per la contabilità generale dello Stato”).

Ai sensi di tale norma, quando due o più concorrenti presentano la stessa offerta ed essa sia accettabile, si procede nella medesima adunanza ad una licitazione esclusivamente fra detti concorrenti e colui che risulta migliore offerente è dichiarato aggiudicatario. Ove nessuno di coloro che hanno presentato le medesime offerte sia presente o nel caso in cui i presenti non vogliano migliorare l'offerta, la sorte decide chi debba essere l'aggiudicatario.

La giurisprudenza pronunciatasi in materia ha affermato che l'esperimento del tentativo di miglioria delle offerte, di cui al primo comma del citato art. 77 R.d. n. 827 del 1924, deve in ogni caso essere ammesso da parte della commissione, prima che possa procedersi al sorteggio tra le offerte eguali; e ciò quand'anche la lex specialis di gara indichi detto sorteggio come unica modalità di scioglimento della parità tra più offerte (da ultimo, TAR Campania, Napoli, Sez. VIII, 24 marzo 2016, n. 1560; TAR Puglia, Lecce, Sez. II, 01 agosto 2014, n. 2073; CGA, 28 luglio 2006, n. 456; TAR Sicilia, Palermo, Sez. II, 09 maggio 2005, n. 733).

Secondo tale orientamento, un'effettiva e definitiva parità tra le offerte – che è l'unica condizione che normativamente legittima l'affidamento alla sorte della scelta dell'aggiudicatario – deve ritenersi realizzata solo ove non si siano avute, per qualsiasi causa, offerte migliorative, ovvero ove queste ultime siano risultate di pari importo tra loro, potendosi procedere al sorteggio solo in tali ipotesi (ANAC, parere 27 giugno 2012, n.102). Il sorteggio si configura, quindi, come metodo di aggiudicazione meramente residuale, esperibile solo qualora non sia possibile l'offerta migliorativa.

Solo in tal modo, infatti, viene rispettata la ratio dell'art. 77, che risiede nell'esigenza di assicurare all'Amministrazione, a fronte di un'assoluta parità tra i concorrenti, la possibilità di ottenere la prestazione oggetto dell'appalto alle migliori condizioni di mercato, piuttosto che rimettere meramente alla sorte la scelta tra i due partecipanti classificati con pari punteggio.

La medesima giurisprudenza ha peraltro evidenziato come la disposizione di cui all'art. 77, contenuta nel regolamento di contabilità generale dello Stato, non è stata abrogata né implicitamente né esplicitamente dalla successiva normativa in materia di appalti: pertanto, essa trova applicazione in tutte le procedure di gara, indipendentemente dal suo espresso richiamo nella lex specialis (TAR Campania, Napoli, Sez. VIII, 24 marzo 2016, n. 1560; TAR Puglia, Lecce, Sez. II, 01 agosto 2014, n. 2073).