La responsabilità precontrattuale dell’Amministrazione e la revoca degli atti di gara

La società ricorrente partecipava ad una gara per l'affidamento indetta da un Liceo statale per l'organizzazione di servizi di viaggio, vitto, alloggio e stage in paesi UE volti alla formazione degli studenti. Risultata aggiudicataria con un progetto formativo su motonave, la medesima società anticipava delle spese per l'organizzazione del viaggio. A ridosso della partenza, la stazione appaltante informava l'aggiudicataria dell'intervenuta revoca della gara, in esecuzione di due circolari ministeriali. In forza di tali atti ministeriali, l'organizzazione dello stage a bordo di navi era riservata a istituti alberghieri, turistici e nautici, e non anche ad altri licei ed istituti scolastici. Pertanto l'Amministrazione disponeva la revoca, procedendo contestestualmente all'aggiudicazione in favore della seconda classificata.

La ricorrente proponeva dunque ricorso al TAR lamentando plurimi vizi di legge, tra cui la carenza dei presupposti ex art. 21-quinquies l. n. 241 del 1990, atteso che la revoca sarebbe scaturita da un palese errore dell'Amministrazione che – nel bandire la gara – aveva omesso di considerare la portata e il contenuto delle circolari ministeriali. La società chiedeva dunque condanna dell'Amministrazione resistente al risarcimento del danno nella componente del danno emergente e del lucro cessante.

Si costituiva in giudizio l'Amministrazione ribadendo la doverosità della revoca in presenza di una circolare ministeriale e contestando l'esistenza di una responsabilità contrattuale.

Il ricorso veniva accolto, sebbene circoscritto alla sola domanda risarcitoria. Il TAR ribadisce – conformandosi a tutta la giurisprudenza precedente (ex multis TAR Lazio, Roma, Sez. III, 27 giugno 2012, n. 5863) – la legittimità della revoca esclude la possibilità di dolersi dell'aggiudicazione a coloro che sono utilmente collocati in graduatoria. Per contro, anche in presenza di una revoca legittima degli atti, può sussistere una responsabilità precontrattuale dell'Amministrazione.

In particolare, il TAR Salerno afferma che «ai fini della responsabilità precontrattuale non si deve tener conto della legittimità dell'esercizio della funzione pubblica cristallizzato nell'ultimo provvedimento amministrativo, ma della correttezza del contegno tenuto dall'ente pubblico durante la fase delle trattative e della formazione del contratto, alla luce dell'obbligo delle parti contraenti di comportarsi secondo buona fede ai sensi dell'art. 1337 c.c., tanto è vero che l'art. 1337 è invocabile anche quando vi sia stata la stipulazione del contratto».

Pertanto, sebbene la revoca fosse atto dovuto e necessario a conformarsi alle circolari ministeriali, non può che rilevarsi un comportamento negligente tenuto dall'Amministrazione in sede di predisposizione degli atti di gara, per aver disatteso le indicazioni del Ministero. Ciò posto, è pacifica la responsabilità della P.A. che fondi il proprio legittimo atto di revoca su fatti ampiamente prevedibili sulla base dell'ordinaria diligenza, dal momento che la responsabilità precontrattuale non discende dal provvedimento, ma dal comportamento e dunque dalla violazione dei principi di buona fede.

Da ultimo, il TAR Salerno limitava la quantificazione del danno al solo interesse negativo, comprensivo dunque delle spese sostenute e della perdita della cd. chance contrattuale alternativa, ossia dei mancati guadagni verificatesi in conseguenza delle altre occasioni contrattuali perdute per essere stati coinvolti in trattative inutili e dispendiose.