Soccorso istruttorio “a pagamento”

La sanzione pecuniaria si applica anche nel caso in cui il concorrente decida di non avvalersi del soccorso istruttorio e, per tale motivo, venga escluso dalla gara?

Per rispondere al quesito occorre distinguere fra le procedure di gara disciplinate dall'abrogato d.lgs. n. 163 del 2006 e quelle regolamentate dal vigente Codice Appalti, d.lgs. n. 50 del 2016.

Per quanto riguarda le procedure disciplinate dal vecchio codice, infatti, trova applicazione l'art. 38, comma 2-bis, d.lgs. n. 163 del 2006, come inserito dall'art. 39, comma 1, d.l. 24 giugno 2014, n. 90, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 agosto 2014, n. 114. Tale norma viene interpretata, dall'orientamento maggioritario formatosi in giurisprudenza, nel senso che la sanzione pecuniaria ivi prevista non è alternativa o sostitutiva alla esclusione del concorrente e pertanto è dovuta per il semplice fatto di aver presentato una dichiarazione difettosa.

Ciò, in primo luogo, in base ad una lettura testuale dell'art. 38, comma 2-bis, in base alla quale «la mancanza, l'incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive di cui al comma 2 obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara (…)»; non disciplinando la condotta successiva del concorrente, la norma renderebbe irrilevante la circostanza che questi abbia deciso o meno di regolarizzare la dichiarazione (avvalendosi o meno del soccorso istruttorio).

Tale interpretazione viene inoltre avvalorata dalla ratio sottesa alla disciplina del soccorso istruttorio. Tale istituto risponde infatti a una duplice esigenza: da un lato, consentire la massima partecipazione alle procedure selettive, così da garantire il più ampio confronto concorrenziale, evitando esclusioni derivanti da errori inconsistenti (principio di favor partecipationis); dall'altro, assicurare comunque il canone di autoresponsabilità dei partecipanti alla gara e la par condicio tra i medesimi, che verrebbe lesa ove si consentisse senza limiti di integrare e/o emendare la documentazione prodotta (Cons. St., Sez. V, 21 aprile 2016, n. 1597). In quest'ottica, per garantire la serietà delle offerte presentate e favorire la responsabilizzazione dei concorrenti, il comma 2-bis dell'art. 38 citato ha introdotto una sanzione pecuniaria che non è alternativa e sostitutiva rispetto all'esclusione, ma colpisce l'irregolarità essenziale, in sé per sé considerata, indipendentemente dal fatto che essa venga successivamente sanata o meno dall'impresa interessata.

In base a tale orientamento, dunque, la sanzione in esame deve essere applicata non solo quando il concorrente che sia incorso in un'irregolarità essenziale decida di avvalersi del soccorso istruttorio, integrando o regolarizzando la dichiarazione resa, ma anche nell'ipotesi in cui questi, non avvalendosi del soccorso istruttorio, venga escluso dalla procedura di gara (Cons. St., Sez. V, 22 agosto 2016, n. 3667; TAR Lombardia, Milano, Sez. I, 14 luglio 2016, n. 1423, che cita anche la relazione del Procuratore Generale della Corte dei Conti all'inaugurazione dell'anno giudiziario 2015, secondo cui «la sanzione è dovuta anche ove il concorrente decida di non rispondere all'invito a regolarizzare»; TAR Emilia Romagna, Parma, Sez. I, 29 febbraio 2016, n. 66).

In senso contrario a tale interpretazione, un orientamento minoritario ha affermato come sia illegittimo il provvedimento con il quale la P.A. ha irrogato la sanzione pecuniaria prevista nell'ambito del c.d. soccorso istruttorio a pagamento, ove il concorrente incorso in un'irregolarità essenziale abbia manifestato, nei confronti della stazione appaltante, la volontà di non voler usufruire del soccorso istruttorio (TAR Campania, Napoli, Sez. I, 27 maggio 2016, n. 2749; ANAC, determinazione n. 1 del 2015).

Con riferimento, invece, alle procedure di gara regolamentate dal nuovo Codice d.lgs. n. 50 del 2016,la risposta al quesito muta, in considerazione della diversa disciplina dettata da quest'ultimo all'art. 83, comma 9. Ai sensi di tale norma, infatti, «La sanzione è dovuta esclusivamente in caso di regolarizzazione».

La nuova disciplina del soccorso istruttorio, quindi, specifica espressamente che l'obbligo di pagare la sanzione è escluso nel caso in cui il concorrente decida di non ricorrere alla regolarizzazione.