In tema di esclusione dalle gare di appalto per irregolarità fiscali gravi e definitivamente accertate

È legittima, ai sensi dell'art. 38, comma 1, lett. g), d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, l'esclusione di una società da una gara pubblica per irregolarità fiscale grave e definitivamente accertata. Tale irregolarità sussiste anche qualora l'aspirante contraente, ammessa al momento di presentazione dell'offerta alla rateizzazione di debiti per imposte e tasse certi, scaduti ed esigibili, non abbia onorato il pagamento della prima rata entro il termine di cui all'art. 3-bis, comma 3, d.lgs. 18 dicembre 1997, n. 462, ovvero quello di una diversa rata entro il termine di pagamento della rata successiva. In tali casi, la decadenza dal beneficio ha effetto automatico e non ulteriormente deducibile in giudizio a norma dell'art. 19 d.lgs. 31 dicembre 1992, n. 54.

La vicenda sottoposta all'attenzione del Consiglio di Stato trae origine dal provvedimento di esclusione adottato nei confronti della società seconda classificata nell'ambito di una procedura per l'aggiudicazione di lavori di ristrutturazione degli impianti termici presenti nelle scuole comunali e per la realizzazione di un impianto di riscaldamento da fonte geotermica.

La motivazione di tale determinazione della Commissione di gara, impugnata con ricorso per motivi aggiunti, si fonda sull'acclarata carenza del requisito di regolarità fiscale di cui all'art. 38, comma 1, lett. g), d.lgs. n. 163 del 2006, applicabile ratione temporis ai fatti di causa, a mente del quale sono esclusi dalle procedure di evidenza pubblica i concorrenti che abbiano commesso «violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti».

In particolare, la ricorrente in primo grado, ammessa alla rateizzazione del proprio carico tributario prima dello spirare del termine di presentazione dell'offerta individuato dal bando, risulta inadempiente rispetto al pagamento di una rata (la settima) di importo superiore ad euro diecimila, donde la decadenza dal beneficio inizialmente accordato ai sensi dell'art. 3-bis, comma 4, d.lgs. n. 462 del 1997, secondo cui il mancato pagamento «anche di una sola delle rate diverse dalla prima entro il termine di pagamento della rata successiva, comporta la decadenza dalla rateazione e l'importo dovuto per imposte, interessi e sanzioni in misura piena, dedotto quanto versato, è iscritto a ruolo».

La questione giuridica sottesa alla decisione in commento concerne la perimetrazione delle previsioni dell'art. 38, comma 1, lett. g), d.lgs. n. 163 del 2006 (finalizzate ad attuare l'art. 45, par. 2, lett. f, della dir. 2004/18/CE), le quali, ai sensi del secondo comma della medesima norma, vanno intese nel senso che:

– sono “gravi” le violazioni che comportano un omesso pagamento di imposte e tasse per un importo superiore alla soglia individuata dall'art. 48-bis, commi 1 e 2-bis, d.P.R. 29 settembre 1973, n. 602, in euro diecimila;

– costituiscono violazioni “definitivamente accertate” quelle relative all'obbligo di pagamento di debiti per imposte e tasse certi, scaduti ed esigibili.

Nello specifico, è controverso se la revoca della disposta sospensione del pregresso carico tributario residuo per ingiustificato inadempimento al pagamento di una rata successiva alla prima legittimi l'esclusione di un concorrente da una gara di appalto per “definitività dell'accertamento” laddove siano ancora pendenti i termini per la presentazione del rimedio giurisdizionale, peraltro ritualmente formalizzato dalla ricorrente in primo grado.

La soluzione adottata dal Consiglio di Stato si discosta nettamente da quella accolta dai giudici di prime cure.

Il TAR Salerno (sez. II, 21 gennaio 2016, n. 172) difatti riscontra l'assenza dei presupposti per l'applicazione dell'art. 38, comma 1, lett. g), d.lgs. n. 163 del 2006, prendendo spunto dall'orientamento secondo cui «il requisito della definitività dell'accertamento deve ritenersi esclusa (…) allorché siano ancora pendenti i termini per la presentazione del rimedio giurisdizionale» (ex multis, Cons. St., Sez. V, 20 aprile 2010, n. 2213; Sez. VI, 27 febbraio 2008, n. 716; TAR Puglia, Lecce, Sez. III, 20 maggio 2011, n. 883; TAR Calabria, Reggio Calabria, Sez. I, 22 ottobre 2008, n. 537), tanto più quando questo sia stato proposto. E, ad ulteriore supporto delle argomentazioni addotte a sostegno del proprio iter motivazionale, richiama l'attenzione sull'intervento di un successivo provvedimento di annullamento dell'iscrizione a ruolo dell'Equitalia Sud s.p.a.

Il suddetto giudice amministrativo, dunque, dichiara la illegittimità dell'esclusione in questione e, su queste basi, annulla l'aggiudicazione disposta a favore della società controinteressata, condannando il Comune resistente al risarcimento del danno per equivalente monetario, non essendo possibile il subentro della ricorrente nel contratto in considerazione dell'avanzato stato di esecuzione dei lavori.

Diversamente, il Consiglio di Stato non ravvisa ostacoli ai fini dell'operatività della causa ostativa di cui all'art. 38 citato. Il rilievo si fonda sull'assunto che la decadenza dalla rateizzazione, precedentemente accordata, ha effetto del tutto automatico qualora, come nel caso di specie, si versi in una delle ipotesi contemplate dall'art. 3-bis, comma 4, d.lgs. n. 462 del 1997. Il che non risulta inficiato dalla tempestiva proposizione di un rimedio giurisdizionale (al riguardo, giova osservare che la cartella di pagamento sottesa all'iniziale rateizzazione non risulta ab initio impugnata), dalla concessione di una nuova rateizzazione, ovvero dalla successiva estinzione del debito tributario.

Del resto, la giurisprudenza amministrativa ha chiarito che, successivamente alla riscrittura (ad opera del d.l. 13 maggio 2011, n. 70, conv. in l. 12 luglio 2011, n. 106, e del d.l. 2 marzo 2012, n. 16, conv. in l. 26 aprile 2012, n. 44) dell'art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006, «la predeterminazione legale dei richiamati parametri di gravità e definitività priva il giudice della possibilità di apprezzarne il contenuto concreto, una volta che le violazioni medesime siano state in concreto accertate» (la decisione in nota, sul punto, richiama Cons. St., Sez. V, 20 febbraio 2012, n. 907).

Così, il Consiglio di Stato riconosce che, a seguito del provvedimento di revoca della sospensione del pregresso carico tributario, «la società appellata risultasse inadempiente rispetto agli obblighi tributari da considerarsi – appunto – “certi, scaduti ed esigibili”», restando, quindi, irrimediabilmente compromesso il necessario carattere di continuità nel possesso del requisito di regolarità fiscale (sul rapporto fra ammissione alla rateizzazione e “dinamicità” del requisito di regolarità contributiva, prima degli importanti arresti del Cons. St., Ad. plen., 5 giugno 2013, n. 15, e Cons. St., Ad. plen., 20 agosto 2013, n. 20, cfr. Cons. St., Sez. V, 9 aprile 2010, n. 1998; Sez. IV, 12 marzo 2009, n. 1458; Sez. V, 23 gennaio 2008, n. 147; Corte giust. CE, Sez. I, 9 febbraio 2006, C-226/2004 e C-228/2004; AVCP, determinazioni 16 maggio 2012, n. 1, e 12 gennaio 2010, n. 1).

La legittima esclusione della società ricorrente in primo grado dalla gara di appalto per la ragione ostativa di cui all'art. 38, comma 1, lett. g), d.lgs. n. 163 del 2006 determina l'inammissibilità della domanda di annullamento dell'aggiudicazione e della consequenziale pretesa risarcitoria e, dunque, l'integrale accoglimento dell'appello.

La decisione in commento merita condivisione.

La rateizzazione del carico tributario è espressione del favor legislativo nei confronti di soggetti che versano in una situazione di “temporanea difficoltà economica” e, sul piano tecnico, origina un rapporto obbligatorio riconducibile alla disciplina di cui agli artt. 1230 c.c. sulla novazione oggettiva (in tal senso, si veda già Cons. St., Sez. IV, 22 marzo 2013, n. 1633), ossia «la nascita di una nuova obbligazione tributaria, caratterizzata da un preciso piano di ammortamento e soggetta a una specifica disciplina per il caso di mancato pagamento delle rate» (cit. Cons. St., Ad. plen., nn. 15 e 20 del 2013). Per quanto qui rileva, tale “specifica disciplina” si desume dal combinato disposto degli artt. 3-bis, comma 4, d.lgs. n. 462 del 1997 e art. 19 d.lgs. n. 54 del 1992, che privano l'ente aggiudicatore della discrezionalità in ordine alla scelta se lasciar, o meno, partecipare un concorrente alla gara di appalto ove il medesimo si sia dimostrato inadempiente rispetto alla “nuova” obbligazione.

Tale conclusione è corroborata da un'interpretazione a contrario della stessa relazione di accompagnamento al decreto sulle “semplificazioni fiscali” (d.l. n. 16 del 2012 conv. in l. n. 44 del 2012 che, come accennato, ha novellato l'art. 38, comma 2, d.lgs. n. 163 del 2006), la quale considera “non scaduti ed esigibili” i debiti per i quali sia stato concordato un piano di rateizzazione che veda il contribuente “in regola con i pagamenti”. Laddove così non fosse, lungi dal garantire l'esplicazione del favor partecipationis alle gare pubbliche, la scelta di “sanare” un – ulteriore – illecito tributario si risolverebbe in una grave lesione della par condicio fra contraenti, potenziali o attuali, della P.A., sì da determinare, al contempo, la violazione dei principi costituzionali di libertà dell'iniziativa economica e di imparzialità e buon andamento dell'azione amministrativa.

R. GRECO, I requisiti di ordine generale, in M.A. SANDULLI-R. DE NICTOLIS-R. GAROFOLI (diretto da), Trattato sui contratti pubblici, vol. II, Milano, 2008, 1267 ss., spec. 1303 ss.; F. MANGANARO, Esclusione dalle gare di appalto per violazioni tributarie definitivamente accertate, in Urb. app., n. 10/2013, 1055 ss.