La sottoposizione a concordato preventivo non determina l’esclusione dalla gara

La sentenza in commento affronta il tema della legittimità dell'esclusione dalla gara del concorrente che dichiari di non essere interessato da procedure di concordato preventivo pur trovandosi sottoposto a “concordato con continuità aziendale”.

Il caso di specie riguarda l'impugnazione del provvedimento di esclusione da parte di una società per non aver prodotto nel DGUE, a seguito di soccorso istruttorio, la dichiarazione relativa allo stato di concordato preventivo con continuità aziendale come previsto dall'art. 80 comma 5, lett. b) d.lgs. n. 50 del 2016.

Il Collegio osserva che il concordato con continuità aziendale è previsto dall'art. 186-bis l. fall. come forma specifica di concordato preventivo che ricorre quando il piano di concordato preventivo presentato ai sensi dell'art. 161 (che attiene alla procedura di concordato preventivo), prevede la prosecuzione dell'attività di impresa da parte del debitore.

Ciò premesso rileva che a tale riguardo, l'art. 80, comma 5, lett. b), d.lgs. n. 50 del 2016 prevede l'esclusione dell'operatore economico che «si trovi in stato di fallimento, di liquidazione coatta, di concordato preventivo, salvo il caso di concordato con continuità aziendale, o nei cui riguardi sia in corso un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni».

Dall'esame delle due norme il Collegio osserva che il concordato preventivo e il concordato con continuità aziendale non sono ipotesi equi ordinate o analoghe poiché il concordato preventivo, al pari del fallimento o della liquidazione coatta, è causa di esclusione dalle gare, mentre l'ipotesi di concordato con continuità aziendale costituisce un'eccezione alla regola dell'esclusione per sottoposizione al concordato preventivo, consentendo la partecipazione alle gare.

Di conseguenza, secondo il Giudice amministrativo, può ritenersi che soltanto il concorrente sottoposto ad una procedura di concordato è tenuto a precisare se si tratti o meno di concordato con continuità e pertanto il concorrente che ,come nel caso di specie, ha dichiarato di non essere sottoposto ad una procedura di concordato preventivo non deve necessariamente dichiarare di non trovarsi in una situazione di concordato con continuità aziendale.

Pertanto, spiega il Collegio, la ricorrente, nella fattispecie in esame, barrando in sede di soccorso istruttorio la casella “no” di cui alla lett. c) del DGUE, ha dichiarato di non essere interessata da procedure di concordato preventivo e pertanto non è necessaria anche l'ulteriore dichiarazione di non essere stato ammesso a concordato in continuità aziendale.

In definitiva, secondo quanto rilevato dal Collegio, l'esclusione disposta dalla Stazione appaltante per l'omessa specifica indicazione della inesistenza di ammissione a concordato con continuità aziendale non può essere considerata legittima perché non conforme ai principi comunitari e nazionali in materia di procedure ad evidenza pubblica (cfr. Ad. plen. del Cons. St. n. 16 del 2014).