Impugnazione del bando di gara e natura escludente delle clausole

Nel pronunciarsi sulla legittimità di una lettera di invito per l'acquisizione di servizi relativi ad attività di intercettazioni telefoniche e ambientali da eseguirsi per conto di un organo giudiziario, il TAR ha ribadito quali siano le condizioni che giustificano l'immediata impugnabilità dell'atto di indizione di una procedura.

Il Collegio ha premesso che l'impugnazione è in tali ipotesi limitata alle c.d. clausole escludenti – che disciplinino i requisiti di partecipazione in maniera ostativa all'ammissione dell'interessato – o a quelle che impongono oneri per la partecipazione manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura (così Cons. St., sez. IV, 11 ottobre 2016, n. 4180). In assenza di tali tipi di clausole – prosegue la pronuncia – la lesione si concretizza se viene disposta l'esclusione o sia valutata negativamente l'offerta proposta, mentre la lesione solo “potenziale” alla possibilità di partecipare – ovvero dovuta ad una specifica e non scontata interpretazione del bando – non è sufficiente a giustificare l'interesse al ricorso.

Con riferimento specifico alla fattispecie, il TAR ha quindi negato che la clausola del bando che dispone l'esclusione in caso di «comprovata sussistenza di doglianze e/o anomalie sull'erogazione di servizi connotate da particolare gravità, che abbiano rappresentato nocumento per le indagini o, comunque, condotte tenute in violazione degli obblighi di lealtà e riservatezza nei confronti dell'A.G.» possa qualificarsi come immediatamente escludente. La portata lesiva della clausola potrà, invero, derivare unicamente dalla specifica valutazione che la stazione appaltante effettuerà sugli eventuali disservizi e sulla gravità delle doglianze emerse, non essendo nella fattispecie, invece, già intervenuto alcun accertamento definitivo su tali profili. Al contrario, la decisione evidenzia come la clausola debba intendersi rispettosa del principio di difesa e del contraddittorio, richiedendo la “comprovata” sussistenza delle doglianze e delle anomalie.

Il Collegio conclude, quindi, ritenendo che la valutazione richiesta in ordine alla legittimità dell'invito consisterebbe, quindi, in una inammissibile anticipazione di giudizio rispetto a una mera eventualità, consistente nell'esclusione dalla gara in applicazione della clausola richiamata, potendosi contestare la legittimità di quest'ultima solo nel caso in cui tale eventualità si verifichi; le previsioni della lex specialis oggetto di censura non concretizzano, quindi, clausole immediatamente escludenti, legate a situazioni e qualità del soggetto storicamente identificate e preesistenti alla gara, impeditive della sua effettiva partecipazione alla procedura e, perciò, idonee a radicare l'interesse alla tempestiva impugnazione.

Ribadisce, pertanto, la decisione che la regola generale non è rappresentata dalla libera impugnabilità immediata del bando e da una generalizzata valutabilità ex ante della legittimità dell'assetto impresso alle procedure di evidenza pubblica e chi agisce in giudizio avverso l'atto di indizione della procedura è gravato dall'onere di dimostrare l'effetto immediatamente lesivo, chiarendo come la legge di gara impedisca ogni seria partecipazione alla selezione; onere viepiù pregnante per chi, lamentando ciò, si determini – in contraddizione almeno apparente – a partecipare alla stessa procedura.