Danno da perdita di chance

Questione giuridica. La sentenza in commento trae origine dall'impugnazione del provvedimento di aggiudicazione di una gara d'appalto da parte della seconda classificata. Il Consiglio di Stato, riformando la sentenza di primo grado, ha ritenuto illegittima l'aggiudicazione ed, in applicazione dell'art. 122 c.p.a., ha ritenuto altresì di dover mantenere in vita il contratto accordando al ricorrente il solo risarcimento per equivalente in termini di perdita di chance.

Il giudice amministrativo ha affrontato due ordini di questioni: una prima, a carattere generale, attinente ai presupposti di risarcibilità del danno da perdita di chance; una seconda, concernente invece la determinazione dei criteri valutativi astratti e presuntivi della misura del pregiudizio.

Soluzioni giurisprudenziali. L'illegittima esclusione del ricorrente ovvero l'aggiudicazione illegittimamente disposta in favore di un altro operatore, è condizione necessaria ma non sufficiente ai fini della integrazione degli elementi costitutivi del risarcimento per equivalente, essendo indispensabile a tale scopo fornire la prova della lesione dell'interesse sostanziale dedotto.

Il Consiglio di Stato con riferimento ai danni derivanti dalla violazione della disciplina in materia di contratti pubblici ha osservato che, ai fini risarcitori, occorre distinguere la fattispecie in cui il ricorrente riesce a dimostrare che in mancanza dell'adozione del provvedimento illegittimo, avrebbe vinto la gara, dai casi in cui non è possibile acquisire alcuna certezza su quale sarebbe stato l'esito della procedura in mancanza della violazione riscontrata.

Nel primo caso sarebbe escluso il danno da mancata aggiudicazione, ma residuerebbe spazio per il risarcimento della chance, intesa come rilevante probabilità di successo (Cons. St., Sez. V, 5 marzo 2015, n. 1099).

Il giudice amministrativo nella pronuncia in esame, ha ritenuto sufficiente ai fini della risarcibilità della chance che gli elementi addotti consentano una prognosi concreta e ragionevole circa la possibilità di vantaggi futuri (intesa come apprezzabile possibilità di ottenere il bene della vita) senza che sia necessaria una prova rigorosa sul punto.

Un diverso filone giurisprudenziale subordina, di converso, la risarcibilità della perdita di chance alla prova certa della spettanza dell'aggiudicazione in favore del concorrente illegittimamente pretermesso (Cons. St., Sez. IV, 29 maggio 2015, n. 2690; Id, 20 gennaio 2015, n. 131).

Tale approccio muove dall'idea secondo cui in caso di lesione degli interessi legittimi pretensivi la riparazione passa attraverso l'annullamento dell'atto che, consentendo il riesercizio del potere amministrativo, ristabilisce la chance di conseguire l'utilità finale; soltanto laddove sia provata la fondatezza della pretesa dedotta in giudizio - e quindi nel caso di mancata aggiudicazione della gara, la spettanza del bene della vita in favore del concorrente pretermesso - potrebbe riconoscersi il risarcimento del danno da perdita di chance.

Quanto al secondo ordine di questioni (concernenti i criteri di liquidazione del danno) il Consiglio di Stato ha ribadito il principio secondo cui il criterio forfettario del 10 % dell'utile non è più considerato dalla giurisprudenza come parametro automatico di quantificazione, in applicazione analogica del criterio del 10% del prezzo a base d'asta ai sensi dell'art. 345 l. n. 248 del 1865, all. f.

Diversamente, il risarcimento da perdita di chance deve essere dapprima commisurato all'utile che effettivamente l'impresa avrebbe conseguito ove fosse risultata aggiudicataria e, successivamente, ridotto (proporzionalmente ed in via equitativa) in ragione delle concrete possibilità di vittoria risultanti dagli atti della procedura.