Falsa dichiarazione, esclusione e falso innocuo

L'esclusione di un'impresa dalla procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico per la falsità o l'incompletezza della dichiarazione attestante l'assenza di procedimenti o condanne penali a carico del legale rappresentante, prevista dall'art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006 è legittima e compatibile con la direttiva appalti n. 2004/18/CE.

La dichiarazione non veritiera costituisce, del resto, un'autonoma fattispecie di esclusione, che trova la sua giustificazione già nell'art. 75 d.P.R. 28 dicembre 2000 n. 445 in tema di autocertificazione, il quale prevede la decadenza dai benefici eventualmente conseguenti al provvedimento emanato sulla base della dichiarazione non veritiera, quindi sia l'ammissione alla gara che la sua eventuale aggiudicazione.

La tesi del cd. falso innocuo non può trovare applicazione nelle procedure di evidenza pubblica, atteso che il falso è innocuo quando non incide neppure minimamente sugli interessi tutelati, mentre nelle procedure di evidenza pubblica la incompletezza delle dichiarazioni lede di per sé il principio di buon andamento dell'amministrazione, inficiando ex ante la possibilità di una non solo celere ma soprattutto affidabile decisione in ordine all'ammissione dell'operatore economico alla gara.

Una dichiarazione inaffidabile, perché falsa o incompleta, è già di per sé stessa lesiva degli interessi tutelati, tra l'altro dalla norma di cui all'articolo 75 cit., a prescindere dal fatto che l'impresa meriti o no di partecipare alla procedura competitiva; peraltro l'omessa dichiarazione ha il grave effetto di non consentire proprio all'Amministrazione una valutazione ex ante in ordine alla gravità dei reati non dichiarati; si tratta pertanto di un comportamento tutt'altro che innocuo in quanto priva di certezza la decisione compiuta dalla stazione appaltante in ordine all'ammissione delle imprese che hanno omesso di dichiarare condanne.

La falsa o incompleta attestazione dei requisiti di partecipazione ha rilevanza oggettiva, sicché il relativo inadempimento non tollera ulteriori indagini da parte dell'Amministrazione in ordine all'elemento psicologico (se cioè la reticenza sia dovuta a dolo o colpa dell'imprenditore) e alla gravità della violazione.

In base all'art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006 il divieto di partecipazione per precedenti condanne non opera solo qualora “il reato è stato dichiarato estinto”; non quindi qualora il reato è semplicemente estinto; sicché per far venir meno tale divieto occorre che l'estinzione sia dichiarata dal competente giudice penale dell'esecuzione prima della scadenza del termine per la presentazione delle domande di partecipazione alla gara.