Interpretazione antielusiva delle norme sui requisiti generali di partecipazione

Il trasferimento dell'azienda, ovvero del complesso dei beni organizzato per l'esercizio dell'impresa (art. 2555 c.c.), comporta il trasferimento a favore dell'avente causa degli elementi oggettivi che compongono questo complesso, ma non le caratteristiche soggettive dell'imprenditore. È tuttavia altrettanto incontestabile che tali vicende circolatorie possono sottendere sul piano sostanziale l'unicità dell'imprenditore, pur a fronte di una formale cessione dell'azienda, e dunque che, stante l'assenza di reali ragioni economiche, le vicende medesime abbiano in realtà una finalità elusiva di sottrazione a conseguenze sfavorevoli derivanti da norme di legge. Tra queste conseguenze vi è senza dubbio l'impedimento alla partecipazione a procedure di affidamento di contratti pubblici, derivante delle disposizioni sui requisiti di ordine generale previsti dall'allora vigente codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163.

Nei termini esposti si è espressa l'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato nella sentenza 4 maggio 2012, n. 10, in relazione agli obblighi dichiarativi relativi ai precedenti penali ex art. 38, comma 1, lett. c), d.lgs. n. 163 del 2006, degli amministratori con poteri di rappresentanza delle società cessati nei triennio antecedente al bando di gara (secondo la formulazione della norma allora vigente), allorché in questo arco temporale vi sia stato un acquisto di azienda da parte del soggetto partecipante alla procedura di gara. In particolare, nella pronuncia in esame, pur ribadendosi che le cause di esclusione da queste ultime sono soggette la «principio di tipicità», l'Adunanza plenaria ha nondimeno soggiunto che tali cause si applicano nelle «ipotesi in cui affiori l'intento di eludere la norma in relazione a vicende in atto o prevedibili». Nella pronuncia in esame si è quindi precisato sul punto che in caso contrario sarebbe frustrato «lo scopo stesso della preclusione di legge, da individuarsi sicuramente in quello di impedire anche solo la possibilità di inquinamento dei pubblici appalti di lavori, servizi e forniture».

L'interpretazione “antielusiva” delle norme sui requisiti soggettivi di partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici è stata riaffermata dall'Adunanza plenaria, nella sentenza 7 giugno 2012, n. 21, relativa agli amministratori ed ai direttori tecnici cessati di società fuse per incorporazione in quella partecipante alla gara.

L'interpretazione delle disposizioni di legge in chiave antielusiva ha riguardo alle finalità perseguite dal legislatore attraverso le norme in esse contenute ed è finalizzata ad evitare che questi scopi possano essere vanificati da condotte formalmente legittime e conformi alle medesime disposizioni, ma in realtà preordinate ad aggirarne l'applicazione nel caso di specie. Questa interpretazione è valevole per tutte le norme sui requisiti di partecipazione a procedure di affidamento di contratti pubblici, per via della comune esigenza ad esse sottesa di assicurare che l'amministrazione contragga con soggetti affidabili sotto tutti i profili considerati dalla legge.

Ne segue che anche il requisito del grave errore professionale o del precedente inadempimento, ai sensi della lettera f) dell'art. 38 c.c.p. è suscettibile di essere interpretato ed applicato in funzione antielusiva, nei termini finora esposti.

Gli obblighi dichiarativi relativi ai precedenti penali sono applicabili agli amministratori con poteri di rappresentanza e direttori tecnici cessati nel triennio (ora anno) antecedente al bando di gara, ed è stata poi la giurisprudenza del Consiglio di Stato, attraverso le sentenze dell'Adunanza plenaria sopra richiamate, ad estendere la portata di questa fattispecie ad ipotesi da essa non previste, ma da ritenersi comunque rientranti nella stessa per le esigenze antielusive sopra prospettate, agli amministratori e direttori tecnici di società cedenti l'azienda o fuse per incorporazione cessati nel periodo considerato.

Alla stessa interpretazione antielusiva si presta quindi l'ipotesi del grave errore professionale, quando questo, pur imputabile ed accertato nei confronti di un soggetto diverso sul piano formale da quello che partecipa alla gara, sia nondimeno lo stesso sul piano sostanziale. Infatti, anche in questo caso ricorre l'esigenza di impedire che un contratto pubblico sia concluso con un soggetto che si è dimostrato inaffidabile nell'esecuzione di contratti precedenti, benché si presenti in altra veste formale.