Indicazioni dell’Autorità sulle modificazioni soggettive ammesse

Con la determinazione n. 5 del 6 novembre 2013 l'Autorità è intervenuta a fornire indicazioni sulle modifiche soggettive del raggruppamento in corso di esecuzione dell'appalto e, precisamente, i casi in cui le stesse non costituiscono violazione dell'art. 37 comma 9, d.lgs 12 aprile 2006, n. 163 s.m.i.

Tale intervento si propone di chiarire alcuni dubbi interpretativi che hanno dato origine a contrasti giurisprudenziali sintetizzabili nella presenza di due orientamenti: un primo orientamento, più restrittivo, secondo cui l'immodificabilità soggettiva dei partecipanti alle gare pubbliche vale indistintamente per qualsiasi tipo di modifica, in quanto preordinata a garantire l'amministrazione appaltante in ordine alla verifica dei requisiti di idoneità morale, tecnico organizzativa ed economica, nonché alla legittimazione delle imprese che hanno partecipato alla gara, e un secondo orientamento, più estensivo, in virtù del quale le uniche modifiche soggettive elusive del divieto di cui al richiamato art. 37, comma 9, c.c.p. sono quelle inerenti l'aggiunta o la sostituzione delle imprese partecipanti, rispetto a quelle indicate in gara e non anche quelle che conducono al recesso di una delle imprese del raggruppamento (cioè la modifica in riduzione).

Tale ultimo orientamento si basa sul fatto che l'amministrazione, al momento del mutamento soggettivo, ha già provveduto a verificare i requisiti di capacità e di moralità dell'impresa o delle imprese che restano, sicché risultano scongiurati i rischi che lo stesso divieto mira ad impedire.

L'Autorità, dimostrando di condividere l'orientamento maggiormente estensivo, ha affermato che il divieto sancito dall'art. 37, comma 9, c.c.p. si applica quando si tratti di una modificazione soggettiva per la quale in sede di aggiudicazione risultino nuovi soggetti componenti il raggruppamento, rispetto a quelli indicati in sede di partecipazione, ammettendo quindi il mutamento riduttivo a condizione che lo stesso avvenga per esigenze organizzative proprie del raggruppamento e non invece per eludere la legge di gara e, in particolare, per evitare una sanzione di esclusione dalla gara per difetto dei requisiti in capo al componente dell'ATI che viene meno per effetto dell'operazione riduttiva.

L'Autorità ha così chiarito agli operatori del settore l'interpretazione della disposizione ai fini dell'uniforme applicazione della disciplina.