Acta est fabula: dopo la sentenza “Puligienica” il ricorso incidentale non è più escludente

Quattro imprese partecipavano ad una procedura aperta per l'affidamento – con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa – di un appalto di lavori avente a oggetto la progettazione e la realizzazione di opere edili relative alla costruzione di alcuni alloggi comunali.

La gara si concludeva con l'aggiudicazione in favore della prima classificata (al cui progetto venivano assegnati 96,80 punti), cui seguiva in graduatoria la seconda (con 91,8803 punti) e la terza impresa (con 84,785 punti), mentre la quarta concorrente veniva esclusa dalla gara per la mancata presentazione di alcuni documenti.

La seconda classificata proponeva ricorso articolando tre motivi di censure nei confronti dell'offerta dell'aggiudicataria: con il primo lamentava la mancata sottoscrizione degli elaborati progettuali, con il secondo, faceva valere la difformità, rispetto al progetto preliminare, del progetto definitivo in relazione alla violazione della distanza tra i manufatti e il confine stradale (prescritta, inderogabilmente, dal capitolato in cinque metri), mentre con il terzo, contestava la mancata indicazione del ribasso percentuale dell'offerta in cifre e in lettere.

L'aggiudicataria replicava con ricorso incidentale prospettando, inter alia, censure simmetriche a quelle proposte dalla ricorrente principale. La terza classificata rimaneva invece estranea al giudizio.

All'esito della trattazione dell'istanza cautelare, il TAR, esaminate sommariamente le censure formulate da entrambe le parti, ordinava all'Amministrazione, di produrre una dettagliata relazione sui fatti di causa. Successivamente, il Collegio disponeva una verificazione ai sensi dell'art. 66 c.p.a. volta ad accertare gli aspetti tecnici su cui si basavano le contestazioni sui progetti prospettate sia dalla ricorrente principale che dalla ricorrente incidentale.

La sentenza, dopo aver riepilogato gli esiti della verificazione (da cui emergeva la fondatezza delle censure in merito sollevate da entrambi i ricorrenti), si sofferma sull'ordine in cui esaminare i due ricorsi.

Difatti, in base ai noti principi sanciti dall'Adunanza Plenaria (Cons. St., Ad. plen., 25 febbraio 2014, n. 9), nella vicenda esaminata dal TAR, il ricorso incidentale, laddove fondato, avrebbe assunto portata escludente, non potendo applicarsi, nonostante la simmetria delle censure sollevate, la regula iuris della sentenza Fastweb (Corte giust. UE, Sez. X, 4 luglio 2013, C-100/2012), il cui ambito di applicazione è limitato alle gare con solo due concorrenti (ex plurimis Cons. St., Sez. IV, 9 novembre 2015, n. 5091 dove si afferma che ove mai s'applicasse in modo meccanico la regola testé citata, l'impresa estranea al giudizio potrebbe finire per avvantaggiarsi, «per puro caso, d'un risultato indotto sì dal contenzioso stesso, ma verso il quale essa non avrebbe titolo, avendo prestato acquiescenza alle posizioni relative in graduatoria. Da ciò discende che, ad onta dell'eventuale pari efficacia escludente (materiale) dei vizi che le parti costituite hanno denunciato a vicenda, resta ferma la regola generale del processo amministrativo, quella, cioè, dell'esame prioritario del ricorso incidentale ad efficacia escludente»).

Secondo il Collegio, la pregiudizialità del ricorso incidentale escludente non è stata mai condivisa dalla giurisprudenza della Suprema Corte di Cassazione che, al contrario, ha espresso “il disagio anche nella sola formulazione dell'ipotesi che una posizione di interesse legittimo, quale indubbiamente è quella dell'offerente che agisce in giudizio contestando la legittimità dell'aggiudicazione a favore di un terzo, possa essere poi qualificata come interesse di mero fatto, in quanto non differenziata e non qualificata, per effetto dell'accoglimento del ricorso incidentale” e ha ritenuto tale orientamento “errato” alla luce dell'art. 1 c.p.a., oltre che contrastante con la sentenza Fastweb (SS.UU., 6 febbraio 2015, n. 2242, che nell'accogliere un ricorso proposto ex art. 110 c.p.a. contro una decisione del Consiglio di Stato in cui erano stati applicati, ratione temporis, i principi sanciti dall'Adunanza Plenaria 7 aprile 2011, n. 4, ha rinviato la questione al giudice d'appello per un nuovo esame anche alla luce della sentenza dell'Adunanza Plenaria n. 9 del 2014).

Ebbene, evidenzia il TAR, la regola dell'esame prioritario del ricorso incidentale escludente deve ormai ritenersi definitivamente superataper effetto del “nuovo orientamento” sancito della sentenza Puligienica (Corte giust. UE, grande Sez., 5 aprile 2016, C- 689/13 su cui vd. News del 6 aprile 2016, “La Corte di Giustizia afferma la valenza di regola generale dei principi sanciti dalla sentenza Fastweb in tema di ordine di esame tra ricorso principale e ricorso incidentale”, di F. Pignatiello). Nella surrichiamata pronuncia si è infatti affermato che il numero di partecipanti alla procedura di aggiudicazione dell'appalto pubblico, il numero dei ricorrenti e la divergenza dei motivi dedotti in giudizio, sono privi di rilevanza ai fini dell'applicazione del principio giurisprudenziale della sentenza Fastweb chiarendo dunque l'obbligatorietà, anche in tali circostante, dell'esame di entrambi i ricorsi.

Il Collegio esamina i ricorsi iniziando dal terzo motivo del ricorso incidentale (simmetrico al secondo motivo del ricorso principale e dunque relativo alla violazione progettuali sulle prescrizioni relative alle suddette distanze), che ritiene fondato.

Vengono poi respinti il quarto motivo del ricorso incidentale, le censure concernenti la mancata sottoscrizione dei progetti (rispettivamente primo e secondo motivo dei ricorsi principale e incidentale) e assorbite le doglianze del primo motivo con cui l'aggiudicataria aveva impugnato, “per scrupolo difensivo”, le clausole della lex specialis laddove ritenute impositive della sottoscrizione, da parte del progettista, di tutti gli elaborati di gara.

Una volta dichiarato l'accoglimento del ricorso incidentale “con conseguente esclusione dell'offerta formulata” dalla seconda classificata, il Collegio passa all'esame del secondo motivo del ricorso principale ritenendolo, del pari, fondato.

In conclusione, dopo aver dichiarato assorbito il terzo motivo del ricorso principale, il Collegio afferma che il ricorso proposto dalla seconda classificata va accolto “ai limitati fini dell'annullamento dei provvedimenti impugnati e, in particolare, del provvedimento di aggiudicazione definitiva” con consequenziale “caducazione dell'eventuale contratto che fosse stato, nelle more, sottoscritto” tra l'Amministrazione e l'aggiudicataria.

La sentenza, dunque, dopo aver annullato le prime due posizioni della graduatoria non presta indicazioni sulle successive sorti della gara (né sul possibile scorrimento della graduatoria a beneficio della terza classificata rimasta estranea al giudizio su cui vd. Cons. St., Sez. IV, 20 aprile 2016, n. 1560). Tra le prime applicazioni della sentenza Puligienica vd. anche TAR Lazio, Roma, Sez. III, 22 aprile 2016, n. 4725, TAR Campania, Napoli, Sez. VII, ord. 14 aprile, 2016, n. 1819, dove, preso atto, in occasione dell'udienza pubblica celebrata lo stesso 5 aprile 2016 della contestuale pubblicazione della sentenza della Corte di Giustizia dell'UE, il Collegio ha rinviato la decisione della causa ad una successiva udienza per consentire il contraddittorio sulla questione, e TAR Trentino Alto-Adige, Bolzano, 6 maggio 2016, n. 156.