L’ordine di esame dei ricorsi, principale e incidentale, in materia di contratti pubblici dopo la sentenza della Corte di Giustizia del 5 aprile 2016 e i suoi effetti sulla reale efficacia delle gare di appalto

La pubblicazione della decisione della Camera Grande della Corte di Giustizia dell'UE, 5 aprile 2016, C-689/13, Puligienica c. Airgest s.p.a. (in seguito, anche “ Puligienica”) ha riaperto il dibattito sui rapporti tra ricorso principale e ricorso incidentale in materia di appalti pubblici, ossia sull'ordine di esame del secondo rispetto al primo alla luce del diverso interesse processuale che supporta i due rimedi, in quanto, se è vero che la decisione sul ricorso incidentale è dipendente da quella sul ricorso principale (vedi art. 42 c.p.a.), non è mai stata sufficientemente chiarita la natura dell'azione incidentale rispetto a quella principale, alternandosi l'ipotesi dell'eccezione processuale “ paralizzante” il ricorso principale con quella dell'azione autonoma, mirante all'annullamento del provvedimento impugnato in quanto lesivo ex se delle posizioni del controinteressato (ossia del soggetto legittimato all'azione).

Posto che dunque la proposizione del ricorso incidentale è possibile esclusivamente nei giudizi di annullamento che vedano l'esistenza di un controinteressato, la questione del rapporto tra rimedio impugnatorio principale e incidentale ha trovato terreno fertile nella materia degli appalti pubblici, nella quale i contenuti del ricorso incidentale presentano talvolta l'aspetto di mera eccezione processuale, volta a paralizzare l'azione principale, altre volte quella di autonomo rimedio “sostanziale” a disposizione del controinteressato, con inevitabili effetti sull'ordine di esame dei ricorsi e sull'esito della decisione finale.

Nel primo caso, infatti, l'effetto paralizzante del ricorso incidentale si basa sull'esistenza di possibili cause di esclusione dell'impresa ricorrente in via principale, non rilevate nel corso della procedura di gara. Esistono, tuttavia, casi nei quali si manifesta l'interesse “strumentale” del ricorrente principale all'annullamento dell'intera procedura di gara, il che non consentirebbe l'esame prioritario dell'azione incidentale a discapito dei contenuti del gravame principale.

In questo senso si era pronunciata l'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nella prima decisione che aveva affrontato in maniera organica la questione (sent. 10 novembre 2008, n. 11), affermando, in sintesi, che non esiste una regola fissa nell'esame dei due ricorsi, in quanto, fuori dalle ipotesi in cui l'esame del ricorso principale sia precluso perché rinunciato, tardivo o perento, l'ordine di trattazione dei gravami deve ispirarsi a principi di economia processuale e logicità, ben potendo il giudice esaminare per primo il ricorso decisivo per dirimere la lite.

Sotto questo profilo la modernità della decisione, che la rende molto attuale alla luce del recente arresto della Corte di Giustizia, era stata quella di ispirarsi al principio di parità delle parti nel processo e del conseguente obbligo del giudice di manifestare imparzialità anche sotto il profilo della gestione della dinamica processuale, in particolare quando venga ravvisato, in capo al ricorrente principale, l'interesse cd. strumentale all'annullamento della gara e alla ripetizione della stessa (nello stesso senso CGUE, 11 gennaio 2005, in C-26/03, § 40-41).

L'ordine di esame dei ricorsi è stato, tuttavia, ricollegato al numero di imprese presenti in gara: se queste sono più di due, allora è possibile l'esame prioritario del ricorso incidentale “paralizzante”, in quanto l'impresa ricorrente principale, che aveva presentato l'offerta da escludere (come statuito dal giudice all'esito del ricorso incidentale), non avrebbe potuto più essere annoverata tra i concorrenti alla gara e non avrebbe potuto conseguire, non solo l'aggiudicazione, ma neppure la ripetizione della gara medesima, poiché, seppure fosse risultata l'illegittimità dell'atto di ammissione della aggiudicataria/ricorrente incidentale, l'amministrazione avrebbe dovuto passare all'esame delle offerte presentate dalle ulteriori classificate, col risultato di rendere comunque improcedibile il ricorso principale, per sopravvenuto difetto di interesse, poiché proposto da impresa che non poteva ottenere alcuna utilità.

Per contro, in caso di due sole imprese in gara, l'Adunanza Plenaria ha negato che le scelte del giudice possano avere rilievo decisivo sull'esito della lite, anche quando riguardino l'ordine di trattazione dei ricorsi, e quindi non si può statuire che la fondatezza del ricorso incidentale - esaminato prima - precluda l'esame di quello principale, ovvero che la fondatezza del ricorso principale - esaminato prima - precluda l'esame di quello incidentale, poiché entrambe le imprese sono titolari dell'interesse minore e strumentale all'indizione di una ulteriore gara. Pertanto, in tale ipotesi il giudice, per ragioni di economia processuale, può esaminare con priorità il ricorso la cui infondatezza comporti l'improcedibilità dell'altro, ma, qualunque sia il primo ricorso che esamini e ritenga fondato, deve tener conto dell'interesse strumentale di ciascuna impresa alla ripetizione della gara e deve esaminare anche l'altro quando la fondatezza di entrambi comporti l'annullamento di tutti gli atti di ammissione alla gara e, per illegittimità derivata, anche dell'aggiudicazione, col conseguente obbligo dell'amministrazione di indire una nuova procedura.

Nel 2011, la stessa Adunanza Plenaria è tuttavia pervenuta a conclusioni opposte: la decisione n. 4 del 7 aprile ha invero affermato il principio che il ricorso incidentale, diretto a contestare l'ammissione alla gara del ricorrente principale, va sempre esaminato con priorità, a prescindere dal numero dei partecipanti e dai requisiti di partecipazione alla gara che si assumono violati, giacché con detto ricorso il controinteressato pone una questione pregiudiziale di rito, che, se fondata, si riflette nella preclusione all'esame del ricorso principale per difetto di legittimazione ad agire. Tale ordine non può essere alterato in ragione del momento procedimentale investito dalle censure incrociate, sempre che, anche in tal caso, la censura prospettata con il ricorso incidentale abbia effettiva incidenza sulla legittimazione del ricorrente principale, perché legittimazione al ricorso e interesse al ricorso costituiscono condizioni dell'azione nettamente distinte, atteso che la prima postula la titolarità di una posizione sostanziale differenziata, che abilita un determinato soggetto all'esercizio dell'azione e, quindi, il riconoscimento dell'esistenza di una situazione giuridica attiva, protetta dall'ordinamento, riferita a un bene della vita oggetto della funzione svolta dall'Amministrazione o da un soggetto ad essa equiparato; la seconda, invece, si riferisce all'utilità ricavabile dall'accoglimento della domanda di annullamento a prescindere dal suo carattere finale o strumentale.

Nel dibattito nazionale si è inserita la Corte di Giustizia UE, (Sez. X, sentenza 4 luglio 2013 - C 100/12, meglio nota come sentenza “ Fastweb”) a seguito del rinvio pregiudiziale del TAR Piemonte (ord. Sez. II, 9 febbraio 2012 n. 208) circa la conformità al diritto comunitario delle conclusioni cui era pervenuta l'Ad. Pl. 4/2011, ossia se l'esame del ricorso incidentale, diretto a contestare la legittimazione del ricorrente principale attraverso l'impugnazione della sua ammissione alla procedura di gara, dovesse necessariamente precedere quello del ricorso principale anche nel caso in cui il ricorrente principale abbia un interesse strumentale alla rinnovazione dell'intera procedura selettiva e indipendentemente dal numero dei concorrenti che vi hanno preso parte, con particolare riferimento all'ipotesi in cui i concorrenti rimasti in gara siano soltanto due, ciascuno mirante ad escludere l'altro per mancanza, nelle rispettive offerte presentate, dei requisiti minimi di idoneità dell'offerta.

Con la sentenza Fastweb la Corte, dopo aver evidenziato che l'art. 1 della Direttiva 89/665 mira a consentire la proposizione di ricorsi efficaci contro le decisioni delle autorità aggiudicatrici contrarie al diritto dell'Unione, ha ribadito (§ 33) che il ricorso incidentale dell'aggiudicatario non può comportare il rigetto del ricorso di un offerente nell'ipotesi in cui la legittimità dell'offerta di entrambi gli operatori venga contestata nell'ambito del medesimo procedimento e per motivi identici, in quanto ciascuno dei concorrenti può far valere un analogo interesse legittimo all'esclusione dell'offerta degli altri, che può indurre l'amministrazione aggiudicatrice a constatare l'impossibilità di procedere alla scelta di un'offerta regolare (e quindi a rifare la gara).

Pur se scarnamente motivata, la decisione della Corte era stata apprezzata in dottrina in quanto superava le rigide conclusioni dell'Ad.plen. n. 4 del 2011 e attribuiva al giudice nazionale il ruolo di parificare, in sede processuale, le posizioni soggettive di rilievo comunitario riconducibili anche a una lesione potenziale. Essa, tuttavia, era priva di portata generale nell'esame della questione dei rapporti tra ricorso principale e incidentale e non prendeva in considerazione ipotesi alternative (come quella della presenza in gara di più di due imprese concorrenti).

Analoghe critiche alla regola affermata dall'Adunanza Plenaria nel 2011 si erano levate anche dalle Sezioni Unite, le quali, con la sentenza 21 giugno 2012 n. 10294, avevano affermato che le statuizioni fatte proprie dal supremo consesso amministrativo non potevano applicarsi nell'ipotesi in cui due imprese avessero sollevato a vicenda la medesima questione, in quanto, in questo caso, si realizzerebbe un diniego di accesso alla giustizia se ad essere sanzionata con l'inammissibilità del ricorso fosse stata una sola impresa, favorendosi invece l'altra con il mantenimento di un'aggiudicazione asseritamente prospettata anch'essa come illegittima.

Nonostante la sentenza Fastweb avesse in qualche modo disatteso, nei contenuti, l'Ad.plen. n. 4 del 2011, successive pronunce ne avevano ribadito la portata, esaltando i profili prettamente formali della procedura.

In primo luogo l'Ad. plen., 30 gennaio 2014, n. 7, secondo la quale va data priorità nell'esame al ricorso incidentale escludente che sollevi un'eccezione di carenza di legittimazione del ricorrente principale non aggiudicatario fatti salvi i casi in cui questi censuri valutazioni ed operazioni di gara (es. punteggio tecnico o economico; valutazione di anomalia dell'offerta) nel presupposto della regolare partecipazione alla procedura del ricorrente principale; infatti, in tale ipotesi, il ricorso incidentale non mira ad accertare l'insussistenza della condizione dell'azione rappresentata dalla legittimazione del ricorrente, in quanto soggetto escluso o che avrebbe dovuto essere escluso dalla gara, bensì si appunta su vizi della valutazione operata dall'organo tecnico a ciò preposto e le relative censure presuppongono il superamento di ogni questione inerente la regolare presenza dell'impresa (o della sua offerta) nella gara.

Sulla medesima linea, l'Ad. plen. 25 febbraio 2014 n. 9 ritiene che l'impostazione seguita dall'Ad. Pl. del 2011 non sia lesiva del principio di “parità delle armi” e che la sentenza Fastweb rivesta una portata circoscritta, avendo introdotto una eccezione all'interno di un quadro nel quale l'ordine di esame delle questioni pregiudiziali di rito (che precedono quelle di merito e vanno esaminate secondo l'ordine logico che è loro proprio) non rientra nella disponibilità delle parti e non subisce eccezioni neppure se venga impugnata, da parte del ricorrente principale, la legge di gara.

La decisione fornisce una ricostruzione, anch'essa formale e rigida, del caso Fastweb, ritenendo che quanto in esso stabilito sia applicabile solo nell'ipotesi di una gara con due offerte entrambe inammissibili perché inficiate dal medesimo vizio, e vi sarebbe lesione della concorrenza solo qualora non venisse applicata parità di trattamento tra offerte dei due ricorrenti viziate per le medesime ragioni. L'identità del vizio oggetto dei motivi di ricorso farebbe quindi venire meno la pur esistente simmetria di origine procedimentale tra la legittimazione a resistere dell'aggiudicatario, e legittimazione a ricorrere del concorrente pretermesso dall'aggiudicazione; così non sarebbe, invece, in tutte le altre ipotesi diverse dalla comunanza del motivo escludente, e ciò in quanto la caduta dell'interesse del ricorrente principale ad ottenere tutela rende irrilevante esaminare se l'intervenuta aggiudicazione sia, sotto altri profili, conforme o meno al diritto ovvero se sussistano vizi della procedura capaci di travolgere l'intera gara, posto che il ricorrente non aveva titolo a parteciparvi.

Valorizzando al massimo l'aspetto del vizio/motivo escludente, l'Ad. plen. n. 9 del 2011 giunge al punto di enucleare gruppi di cause di esclusioni omogenee (a- tempestività della domanda ed integrità dei plichi; b- requisiti soggettivi generali e speciali di partecipazione dell'impresa; c- carenza di elementi essenziali dell'offerta previsti a pena di esclusione) che afferiscono alla medesima sub-fase del segmento procedimentale destinato all'accertamento del titolo di ammissione alla gara dell'impresa e della sua offerta, correlando le sorti delle due concorrenti in una situazione di simmetria invalidante. Sarebbero identici - e dunque consentono l'esame incrociato e l'eventuale accoglimento di entrambi i ricorsi (principale ed incidentale), con la consequenziale esclusione dalla gara degli unici due contendenti - solo i vizi che afferiscono alla medesima categoria. Viceversa non soddisfano il requisito di simmetria escludente e dunque impediscono l'esame congiunto del ricorso principale ed incidentale, i vizi sussumibili in categorie non omogenee.

L'esegesi offerta dalle Adunanze Plenarie del 2014 non ha convinto né i giudici di merito né le giurisdizioni di ultima istanza. In particolare l'Ad. plen. n. 9 del 2014 nel trascurare le osservazioni che erano state fatte proprie dalla Sezioni Unite nel 2012, e nell'offrire una interpretazione troppo restrittiva della sentenza Fastweb, ha prestato il fianco alle critiche di coloro che ritengono artificiosa la ripartizione dei vizi escludenti in categorie omogenee, e che rifiutano di accantonare la nozione di interesse strumentale, così come interpretata dall'Ad. plen. n. 11 del 2008.

La Corte di Giustizia è stata quindi nuovamente coinvolta, questa volta dal Consiglio di Giustizia amministrativa per la regione siciliana, in sede di appello una decisione del T.a.r. Palermo (sentenza 351/2013) riguardante una gara di appalto alla quale avevano partecipato più di due imprese, e la cui aggiudicazione era stata impugnata in primo grado solo dalla seconda classificata, con richiesta di di nuova aggiudicazione in proprio favore.

L'aggiudicataria controinteressata aveva spiegato ricorso incidentale basato sul difetto di interesse della ricorrente principale alla coltivazione dell'impugnativa, in quanto questa avrebbe dovuto essere esclusa ab origine dalla partecipazione al procedimento di gara.

Il T.a.r. ha esaminato e accolto entrambi i ricorsi, ritenendoli entrambi fondati, e così aveva indotto la stazione appaltante ad indire una nuova procedura di gara, col risultato però di non soddisfare, sotto un profilo sostanziale, nessuna delle due ricorrenti.

Avverso la sentenza è stato spiegato un appello principale (dalla ricorrente originaria) e un appello incidentale (da parte dell'aggiudicataria/controinteressata), quest'ultimo incentrato sulla circostanza che il T.a.r. avesse disatteso i principi sull'ordine di esame dei ricorsi di cui alla Ad. plen. n. 4 del 2011, omettendo di esaminare con priorità il ricorso incidentale “paralizzante” rispetto a quello principale, che avrebbe dovuto essere dichiarato inammissibile, con l'effetto di consolidare l'aggiudicazione, senza travolgimento della gara.

Il C.G.A., con l'ordinanza n. 848 del 17 ottobre 2013, dopo un'accurata ricostruzione del caso e dei riferimenti di diritto comunitario (tra cui la sentenza Fastweb), ha operato un rinvio pregiudiziale alla Corte UE, chiedendo se i principi dichiarati con la sentenza Fastweb in relazione al caso di specie (due soltanto erano le imprese partecipanti alla procedura di affidamento) potesse applicarsi, in ragione di un sostanziale isomorfismo della fattispecie contenziosa, anche nel caso in cui le imprese partecipanti alla procedura di gara, sebbene ammesse in numero maggiore di due, siano state tutte escluse dalla stazione appaltante, senza che risulti l'intervenuta impugnazione di detta esclusione da parte di imprese diverse da quelle coinvolte in giudizio, di guisa che la controversia risulta di fatto circoscritta soltanto a due imprese.

Si arriva così alla sentenza in commento.

Dopo aver riepilogato i contenuti dei paragrafi 33 e 34 della sentenza Fastweb, la sentenza Puligienica ha posto nuovamente l'accento sull'interesse delle imprese partecipanti ad ottenere comunque un risultato sostanziale dalla gara e quindi l'aggiudicazione, sia che questa avvenga per effetto dell'esclusione di uno degli offerenti (e quindi nell'ambito della medesima procedura), sia che ciò discenda dall'indizione di una nuova procedura di aggiudicazione per effetto dell'esclusione di entrambi gli offerenti.

Al § 28 la Corte fa sue le osservazioni dell'Avvocato Generale (paragrafo 37 delle Conclusioni), nel senso che non è escluso che una delle irregolarità che giustificano l'esclusione tanto dell'offerta dell'aggiudicatario quanto di quella dell'offerente che contesta il provvedimento di aggiudicazione dell'amministrazione aggiudicatrice, possa viziare parimenti le altre offerte presentate nell'ambito della gara d'appalto, circostanza che potrebbe comportare la necessità per tale amministrazione di avviare una nuova procedura.

Ne discende (§ 29) che, per la Corte, il numero di partecipanti alla procedura di aggiudicazione dell'appalto pubblico di cui trattasi, così come il numero di partecipanti che hanno presentato ricorsi e la divergenza dei motivi dai medesimi dedotti, sono privi di rilevanza ai fini dell'applicazione del principio giurisprudenziale che risulta dalla sentenza Fastweb.

Nella sentenza Puligienica è quindi espressamente affermata la contrarietà al diritto comunitario della declaratoria di irricevibilità di un ricorso principale, proposto da un offerente (il quale abbia interesse a ottenere l'aggiudicazione di un determinato appalto e che sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione del diritto dell'Unione in materia di appalti pubblici o delle norme che traspongono tale diritto), e diretto a ottenere l'esclusione di un altro offerente, quando l'irricevibilità sia dichiarata in applicazione di norme processuali nazionali che prevedono l'esame prioritario del ricorso incidentale presentato da detto altro offerente.

Il presupposto della legittimazione a ricorrere è dunque quello del cd. rischio di lesione, che si ricollega indubbiamente a concetti quali il danno concorrenziale, la perdita di chance e naturalmente l'interesse strumentale.

In questo senso, le decisioni della Corte di Giustizia sull'applicazione dell'art. 1, comma 3, della direttiva 89/665 impongono (i) che non sia, ex se, preclusa la tutela giurisdizionale ai soggetti legittimamente esclusi o illegittimamente ammessi che aspirano alla rinnovazione di una gara espletata in violazione delle norme e dei principi di diritto comunitario, e (ii) che quindi le norme nazionali consentano al giudice interno di stabilire, in concreto, se il ricorrente sia titolare di una chance, anche residua, di partecipare e vincere la gara, in virtù di una concezione della legittimazione al ricorso sempre più sostanziale, che impedirebbe di applicare al ricorrente principale le restrizioni che la giurisprudenza nazionale ha talvolta adottato per effetto dell'ordine di trattazione dei ricorsi.

La sentenza Puligienica ha ribadito che la normativa comunitaria attribuisce peso a che il procedimento di gara si svolga nel rispetto delle regole della concorrenza e non si risolva in indebito vantaggio per alcuni dei concorrenti, in danno di altri, per effetto dell'applicazione di norme processuali.

Alla base di tale approccio vi sono ragioni di uguaglianza (il cd. principio di parità delle armi) che rendono impensabile, per i giudici comunitari, le conclusioni alle quali spesso sono approdati i giudici nazionali, ossia che possa negarsi tutela giurisdizionale a un soggetto che, pur illegittimamente ammesso (e, quindi, non titolare di una pretesa diretta all'aggiudicazione), ma interessato a una corretta competizione, impugni l'atto di aggiudicazione emesso in favore di un altro soggetto che, nella sua medesima posizione, sia stato illegittimamente ammesso (stesso discorso qualora vi sia un concorrente legittimamente escluso, a fronte di un altro, aggiudicatario, ma privo dei requisiti di partecipazione).

Solo la valutazione nel merito di entrambi i ricorsi può consentire di ovviare a tali inconvenienti, generandone, tuttavia, altri più pericolosi, in quanto ogni ricorso che veda simili vicende espone sistematicamente l'amministrazione al rischio di rinnovare la gara per effetto della decisione del giudice. Tale pericolo è certamente meno fondato in caso di gara alla quale abbiano partecipato più imprese, ma la Sentenza Puligienica ha ormai chiarito che anche in questi casi la situazione non differisce da quella della gara con due soli concorrenti laddove la vicenda processuale coinvolga comunque due sole imprese.

L'auspicio è dunque che l'ordinamento, attraverso una maggiore chiarezza e certezza delle regole sostanziali, possa portare alla effettiva riduzione del contenzioso.

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