Applicazione del soccorso istruttorio per regolarizzare l’offerta economica con l’indicazione dei costi per la sicurezza interna

L'esclusione dalla gara. L'Autorità Portuale di Napoli aveva bandito una procedura ristretta di selezione del contraente, cui affidare la progettazione e la realizzazione di un depuratore, senza prevedere la necessità di indicare nelle offerte i costi per la sicurezza interna.

L'impresa ricorrente era stata dichiarata aggiudicataria provvisoria, riportando punteggi superiori a tutte le altre concorrenti sia per l'offerta tecnica che per l'offerta economica.

Tuttavia, in applicazione del principio espresso dall'Adunanza Plenaria n. 3 del 2015, che aveva statuito la necessità di indicare i costi per la sicurezza interna anche per gli appalti di lavori pubblici, l'Amministrazione ha escluso la ricorrente dalla gara per non aver effettuato tale adempimento.

Il ricorso mira a censurare siffatta determinazione amministrativa, lamentando che la stazione appaltante avrebbe applicato rigidamente e retroattivamente il principio di diritto espresso dall'Adunanza Plenaria, senza consentire all'impresa, in sede di soccorso istruttorio, di integrare la sua offerta economica.

Di contro, la p.a. rileva che la sanzione dell'esclusione non deve necessariamente essere esplicitata nella disciplina di gara, in quanto il precetto che impone il suddetto adempimento è imperativo.

Infine, la controinteressata sottolinea che l'Adunanza Plenaria richiamata opera un'interpretazione costituzionalmente orientata degli artt. 86 e 87 d.lgs. n. 163 del 2006 e che la mancanza dell'indicazione dei costi di sicurezza interna non è sanabile con il soccorso istruttorio.

L'applicazione del nuovo orientamento, italiano ed eurounitario, in materia di costi di sicurezza interna. La sentenza in esame si distingue per essere una delle prime applicazioni del nuovo orientamento giurisprudenziale circa la necessità o meno che i costi della sicurezza interna siano specificamente indicati nell'offerta economica, anche qualora tale indicazione non sia espressamente richiesta negli atti di gara.

Infatti, dopo aver sospeso il giudizio in virtù della pendenza presso la Corte di Giustizia dell'Unione Europea della causa pregiudiziale sugli oneri di sicurezza interna, il TAR Campania accoglie il ricorso dell'impresa esclusa, applicando i principi affermati dapprima dall'Adunanza Plenaria n. 19/2016 e poi dall'ordinanza della CGUE resa il 10 novembre 2016 nella causa C-140/2016.

Infatti, secondo il Consiglio di Stato nella sua più autorevole composizione, «per le gare bandite anteriormente all'entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici e delle concessioni, approvato con d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (che ora risolve la questione prevedendo espressamente, all'art. 95, comma 10, l'obbligo di indicare gli oneri di sicurezza nell'offerta economica) nelle ipotesi in cui l'obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara, e non sia in contestazione che dal punto di vista sostanziale l'offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale, l'esclusione del concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l'offerta dalla stazione appaltante nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio».

La CGUE, dal canto suo, ha ribadito, prendendo spunto da un suo precedente (cfr. sentenza del 2 giugno 2016, Pizzo, C‑27/15) che «il principio della parità di trattamento e l'obbligo di trasparenza, come attuati dalla direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, devono essere interpretati nel senso che ostano all'esclusione di un offerente dalla procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico a seguito dell'inosservanza, da parte di detto offerente, dell'obbligo di indicare separatamente nell'offerta i costi aziendali per la sicurezza sul lavoro, obbligo il cui mancato rispetto è sanzionato con l'esclusione dalla procedura e che non risulta espressamente dai documenti di gara o dalla normativa nazionale, bensì emerge da un'interpretazione di tale normativa e dal meccanismo diretto a colmare, con l'intervento del giudice nazionale di ultima istanza, le lacune presenti in tali documenti. I principi della parità di trattamento e di proporzionalità devono inoltre essere interpretati nel senso che non ostano al fatto di concedere a un tale offerente la possibilità di rimediare alla situazione e di adempiere detto obbligo entro un termine fissato dall'amministrazione aggiudicatrice».