Valutazione dei pregressi rapporti contrattuali

La disposizione contenuta nell'art. 38, lett. f), c.c.p., ai sensi della quale sono esclusi dalla partecipazione alla gara gli operatori economici che secondo motivata valutazione della stazione appaltante hanno commesso grave negligenza o malafede nell'esecuzione delle prestazioni affidate in pregressi rapporti, contempla un fatto complesso che impone la distinzione tra il giudizio afferente alla fase negoziale del pregresso rapporto e il giudizio relativo all'esercizio di poteri amministrativi.

Il giudizio afferente alla fase negoziale del pregresso rapporto è riservato all'Amministrazione la quale, se ritiene che la parte abbia posto in essere nell'esecuzione delle prestazioni un comportamento connotato da grave negligenza o malafede, può decidere di risolvere il contratto stipulato e determinarsi a disporre l'esclusione dell'impresa dalla gara ovvero ad annullare l'aggiudicazione eventualmente già disposta.

Il giudizio sul pregresso rapporto contrattuale è espressione di un potere discrezionale consistente nella valutazione di inaffidabilità dell'operatore economico insindacabile nel merito e censurabile solo sotto il profilo dell'illogicità ed irrazionalità ovvero della carenza o contraddittorietà della motivazione.

Non è affetto da macroscopica illegittimità il provvedimento di esclusione riferito alla risoluzione per violazione del divieto di subappalto nell'ambito di un precedente rapporto contrattuale tra stazione appaltante ed operatore economico integrando un'ipotesi di grave negligenza e malafede idonea a minare l'elemento fiduciario che deve necessariamente sussistere tra il soggetto che indice la gara e il futuro contraente, poiché la violazione delle disposizioni in materia di subappalto, espressione di norme imperative, costituisce un fatto illecito dell'appaltatore in danno dell'Amministrazione che viola il vinculum fiduciae.

La violazione delle disposizioni in materia di subappalto costituisce senza dubbio una forma di grave negligenza ai sensi e per gli effetti del citato art. 38, comma 1, lett. f), c.c.p. legittimante l'esclusione disposta in una gara di appalto per l'affidamento del servizio di recupero, custodia e acquisto dei veicoli oggetto dei provvedimenti di sequestro amministrativo, fermo o confisca, nel quale l'intuitus personae assume una connotazione fondamentale dell'elemento fiduciario.