Difetto dei requisiti di partecipazione: non ammissione alla gara o esclusione con incameramento della cauzione?

Carlo M. Tanzarella
10 Febbraio 2017

Laddove un concorrente abbia dichiarato di non possedere i requisiti di ammissione prescritti dalla lex specialis, tempestivamente impugnando in parte qua il bando di gara, la stazione appaltante deve disporre la sua non ammissione alla gara, ai sensi dell'art. 46 d.lgs. n. 163 del 2006, ove ritenga violato il disciplinare, ma non può prima ammetterlo e poi escluderlo, con escussione della cauzione provvisoria, per l'omessa dimostrazione del requisito in applicazione dell'art. 48 del vecchio codice.

Intenzionate a partecipare in ATI ad una gara bandita dalla locale azienda municipale dei trasporti per l'affidamento del servizio di manutenzione ordinaria e straordinaria delle scale mobili e degli ascensori installati presso le stazioni della rete della metropolitana, le ricorrenti hanno impugnato la lex specialis nella parte in cui richiedeva ai concorrenti il possesso di requisiti di capacità economica differenziati in relazione allo svolgimento, nel triennio antecedente, delle attività di manutenzione delle due tipologie di impianti.

In particolare, muovendo dalla constatazione di non essere in grado di distinguere, all'interno del proprio fatturato, le somme specificamente riconducibili all'una e all'altra, esse hanno dedotto l'illegittimità del bando per illogicità e violazione del canone di proporzionalità.

Nei termini all'uopo assegnati, le ricorrenti hanno presentato la propria offerta, espressamente dichiarando, nella relativa documentazione amministrativa, di possedere il requisito di fatturato richiesto esclusivamente per lo svolgimento del servizio di manutenzione degli ascensori, e non anche per la manutenzione delle scale mobili, la cui voce esse hanno anzi depennato dal modello di dichiarazione predisposto dalla stazione appaltante.

Quest'ultima ha dapprima disposto la loro ammissione alla gara con riserva, valorizzando la congruità complessiva del fatturato dichiarato a prescindere dalla distinzione tra i due ambiti di attività: tuttavia, in seguito all'aggiudicazione provvisoria e al controllo sul possesso dei requisiti dichiarati, l'amministrazione ha escluso l'ATI, con la motivazione di non aver essa dimostrato il possesso del requisito concernente l'attività di manutenzione delle scale mobili, sicché, in applicazione dell'art. 48 d.lgs. n. 163 del 2006, ha incamerato la cauzione provvisoria ed effettuato la prevista segnalazione all'Autorità Nazionale Anticorruzione.

Il ricorso introduttivo è stato dunque integrato con motivi aggiunti per l'impugnazione non solo dell'esito della gara in ragione dell'illegittimità del bando già denunziata (per tale profilo, il gravame è stato abbandonato in corso di causa), ma anche del provvedimento di esclusione e susseguente escussione della cauzione, e della comunicazione di segnalazione all'ANAC.

Con riguardo alla segnalazione all'Autorità, il TAR per la Lombardia ha respinto il ricorso, confermando l'orientamento consolidato secondo cui si tratta di un atto prodromico ed endoprocedimentale, come tale non impugnabile poiché non dotato di autonoma lesività, potendo i suoi vizi essere fatti valere in uno alla impugnazione del provvedimento sanzionatorio finale eventualmente assunto dall'Autorità di settore (ex multis, Cons. St., Sez. V, 6 marzo 2013, n. 1370).

Quanto, invece, all'esclusione e all'incameramento della cauzione, il Giudice ha accolto il gravame, rilevando come l'ATI ricorrente avesse sin da subito informato l'Amministrazione, in accordo al canone di lealtà e buona fede, di non possedere il requisito nei termini previsti dalla legge di gara, a ciò provvedendo sia tramite la tempestiva impugnazione del bando, sia con le dichiarazioni amministrative in sede di offerta, il che implica l'inapplicabilità delle sanzioni previste dall'ordinamento per la mancata dimostrazione di un requisito dichiarato come posseduto, atteso che, nel caso di specie, l'ATI aveva lealmente dichiarato di non possederlo.

Secondo il TAR, la stazione appaltante ha confuso il piano della mancanza del requisito con il diverso piano della omessa dimostrazione del requisito dichiarato: essa, pertanto, avrebbe dovuto disporre la non ammissione alla gara, ai sensi dell'art. 46 d.lgs. n. 163 del 2006, senza applicare la sanzione dell'escussione della cauzione provvisoria, non prevista da tale norma di legge.