Incarichi di progettazione, incompatibilità e vantaggi concorrenziali

Con la decisione che si annota, il Tar per la Lombardia ha respinto il ricorso proposto da un costituendo raggruppamento temporaneo di professionisti avverso il provvedimento che ne ha disposto l'esclusione da una procedura di gara per l'affidamento delle indagini geognostiche e della redazione dei livelli di progettazione preliminare e definitivo, oltreché dello studio di impatto ambientale e del piano di sicurezza e coordinamento, dei lavori di realizzazione di un'area di laminazione delle acque di un torrente.

L'esclusione è stata disposta in applicazione di una clausola del disciplinare di gara che vietava la partecipazione a chi, come il RTP ricorrente, avesse già assunto incarichi nella fase di redazione dello studio di fattibilità del medesimo progetto.

Dopo aver ritenuto inapplicabile alla fattispecie il potere di soccorso istruttorio, essendo stata l'esclusione disposta per una situazione di incompatibilità verificatasi in passato, ormai definitivamente consolidatasi e come tale insuscettibile di regolarizzazione postuma, il Tar ha esaminato la questione principale della legittimità dell'impugnata clausola del bando (rispetto alla quale, peraltro, il Giudice ha incidentalmente rilevato che essa avrebbe dovuto essere impugnata immediatamente, imponendo essa requisiti specifici di partecipazione non posseduti dal concorrente).

Secondo la tesi di parte ricorrente, l'Amministrazione non avrebbe avuto il potere di introdurre ipotesi di incompatibilità diverse da quelle previste dall'art. 90, comma 8, d.lgs. n. 163 del 2006, che vieta la partecipazione del progettista alla gara per l'affidamento dei lavori progettati allo scopo di garantire l'imparzialità nella valutazione di conformità dell'offerta al progetto (cfr. Cons. St., Sez. V, 2 dicembre 2015, n. 5454).

Pur condividendo il rilievo e richiamando il proprio stesso orientamento giurisprudenziale secondo cui non esiste effettivamente nessuna disposizione normativa che vieti all'affidatario di un incarico di progettazione di partecipare anche all'appalto per l'affidamento dell'incarico relativo al livello di progettazione successivo (TAR Lombardia, Milano, Sez. IV, 24 marzo 2016, n. 604), il Tar ha assunto la propria decisione di rigetto, sulla base di un altro precedente giurisprudenziale (Cons. Stato, Sez. V, 6 ottobre 2015, n. 4651) reso in una fattispecie analoga e a sua volta in applicazione di principi affermati dalla giurisprudenza comunitaria (cfr. CGCE, Sez. IV, 19 maggio 2009, in causa C-538/07, Assitur), ritenendo legittima la clausola contestata poiché l'Amministrazione può prefigurare, ex ante, la sussistenza di situazioni di incompatibilità che determinino una situazione di vantaggio in capo ad un concorrente, con conseguente alterazione del corretto andamento dell'agone concorrenziale.

Viceversa, in assenza di una clausola di tal genere, la stazione appaltante non può disporre una esclusione automatica per il solo fatto che il concorrente abbia svolto precedenti incarichi collegati, ma deve dimostrare in concreto i vantaggi competitivi che questi ne tragga in sede di partecipazione alla gara.