Il “tutti contro tutti” nel rito super-speciale: interesse a ricorrere (anche) dell’aggiudicatario e termine per proporre ricorso incidentale

Il Ministero della difesa indiceva una gara per l'affidamento di un appalto avente ad oggetto il servizio di ristorazione e catering per la durata di un anno. La gara veniva suddivisa in dieci autonomi lotti, suddivisi per aree geografiche, a cui ogni concorrente poteva partecipare senza alcun limite di aggiudicazione. Sei operatori economici si candidavano per l'affidamento di tutti o alcuni dei lotti in gara e, con provvedimento del 27.10.2016, pubblicato sul sito della stazione appaltante ai sensi dell'art. 29 del nuovo Codice, venivano ammessi alla procedura.

I concorrenti impugnavano ex art. 120, commi 2-bis e 6-bis, le ammissioni dei controinteressati disposte nel predetto provvedimento con distinti ricorsi relativi ai diversi (dieci) lotti della gara, instaurando un articolato e complesso contenzioso dinanzi alla sezione I-bis del TAR per il Lazio.

Il 16 novembre 2016, nelle more della Camera di consiglio (celebrata il 1 febbraio 2017), i singoli lotti venivano aggiudicati alle diverse imprese concorrenti, con la conseguenza che, alcune tra le inziali ricorrenti divenivano aggiudicatarie della gara.

Con una lunga serie di sentenze depositate il 6 febbraio (nn. 1963;1964;1965;1966), il 7 febbraio (2079; 2080; 2081; 2082; 2083; 2084; 2085), l'8 febbraio (2091, 2092, 2093, 2094, 2113, 2114, 2115, 2116, 2117, 2118, 2119, 2120, 2121, 2122, 2123, 2124, 2125, 2126, 2127, 2128, 2129, 2154, 2155, 2156, 2157) e il 9 febbraio 2017 (2174, 2175, 2176, 2177), il TAR ha quindi esaminato i ricorsi proposti da tutte le concorrenti.

In particolare, nelle sopra citate sentenze nn. 2113, 2114, 2116, 2118, 2127, 2154, 2155, 2156, 2157, 2174, il TAR ha esaminato la questione della sopravvenuta carenza di interesse a ricorrere degli operatori divenuti aggiudicatari dei diversi lotti di gara successivamente alla proposizione dell'impugnazione ex art. 120 commi 2-bis e 6-bis c.p.a..

In via preliminare, il Collegio ha sottolineato che il legislatore, “derogando al principio dettato dall'art. 100 c.p.c”, e “innovando rispetto alla granitica giurisprudenza amministrativa in merito”, ha onerato tutti i partecipanti dell'impugnazione immediata delle ammissioni alla gara “in una fase antecedente al sorgere della lesione concreta e attuale data dall'aggiudicazione”.

Tali vizi di illegittimità, infatti, se non immediatamente contestati, non potranno più essere eccepiti dall'aggiudicatario “che volesse paralizzare, con lo strumento del ricorso incidentale, quello principale proposto avverso l'affidamento dell'appalto” con la conseguenza che, dichiarare il ricorso “improcedibile, in ragione del raggiungimento del bene ultimo dell'aggiudicazione da parte del ricorrente” comporterebbe “una situazione alquanto singolare, ove non del tutto violativa del diritto di difesa, per cui il ricorrente aggiudicatario si vedrebbe precluso l'esame delle proprie doglianze nei confronti degli altri concorrenti, i quali, invece, ben potrebbero ottenere l'accoglimento delle proprie ragioni contro l'ammissione del ricorrente, ed in via derivata, l'aggiudicazione”.

Il Collegio ha pertanto affermato che in ragione della separazione delle due fasi processuali (ammissione alla gara e aggiudicazione della stessa), cui corrispondono anche riti diversi, la successiva aggiudicazione non elimina l'interesse a ricorrere, ex art. 120, comma 2-bis, in quanto non fa “venir meno l'utilità (o la ratio) del ricorso anticipato”.

In secondo luogo, nelle citate sentenze nn. 2118, 2127, 2154, 2156, 2157, 2174, il TAR ha esaminato e respinto le eccezioni di inammissibilità, sollevate con memoria difensiva da alcune delle imprese-controinteressate, con cui si contestava la legittimità della partecipazione alla gara delle ricorrenti (in seguito aggiudicatarie), in ragione delle falsità e delle omissioni rese nelle dichiarazioni sui requisiti di partecipazione.

Il Collegio, pur precisando che le suddette censure non sono qualificabili come “ricorso incidentale” in quanto non dirette “all'annullamento di un atto, ossia l'ammissione” aggiunge tuttavia che “anche qualora si volesse valorizzarne il contenuto sostanziale” e dunque considerare le predette eccezioni come un ricorso incidentale, “lo stesso sarebbe irricevibile, in quanto proposto oltre il termine di 30 giorni decorrenti, non già dalla notifica del ricorso principale - come è regola generale ai sensi del combinato disposto dell'art. 120, comma 2 e art. 42 c.p.a. - bensì dalla conoscenza del provvedimento di ammissione mediante la pubblicazione del provvedimento della stazione appaltante, ex art. 120, comma 2bis, c.p.a. (avvenuta, nelle specie, in data 27 ottobre 2016)”.

La sentenza afferma pertanto che, alla luce dell'introduzione del rito super-speciale “anche per l'impresa di cui si contesti la legittimazione alla gara opera da subito la presunzione, o anticipazione, dell'interesse a contestare in giudizio l'ammissione dell'impresa che muova detta contestazione”.