La generale sanabilità dei vizi della cauzione provvisoria

La carenza e le irregolarità della cauzione provvisoria giustificano l'esclusione del partecipante dalla gara?

L'art. 75, d.lgs. n. 163 del 2006 prescrive all'operatore economico concorrente l'obbligo di corredare l'offerta di una garanzia pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell'invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a garanzia della serietà dell'impegno di sottoscrivere il contratto e quale liquidazione preventiva e forfettaria del danno in caso di mancata stipula per fatto dell'affidatario.

La norma non prevede, però, alcuna sanzione di inammissibilità dell'offerta o di esclusione del concorrente per l'ipotesi in cui la garanzia in parola non venga prestata, a differenza di quanto prevede, invece, il successivo comma 8 dello stesso art. 75 c.c.p., con riferimento all'impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia per l'esecuzione del contratto.

Alla luce del principio di tassatività delle cause di esclusione codificato dall'art. 46, comma 1-bis, d.lgs. n. 163 del 2006, appare ragionevole ritenere che la carenza e le irregolarità della cauzione provvisoria non possono giustificare l'esclusione della partecipante dalla gara, stante il carattere meramente accessorio di tale garanzia.

In tali ipotesi, quindi, la stazione appaltante è tenuta ad attivare il procedimento di regolarizzazione, ai sensi dell'art. 46, comma 1 e comma 1-ter, d.lgs. n. 163 del 2006, anche consentendo al concorrente la produzione in gara di una nuova cauzione (cfr. da ultimo, Cons. St., Sez. IV, 29 febbraio 2016, n. 854).