Indicazioni interpretative concernenti le modifiche apportate alla disciplina dell’arbitrato nei contratti pubblici dalla legge 6 novembre 2012, n. 190

La determinazione del Consiglio dell'Autorità Nazionale Anticorruzione n. 13 del 10 dicembre 2015 fornisce alcuni chiarimenti resi necessari dalle modifiche apportate alla disciplina dell'arbitrato nei contratti pubblici (art. 241 ss., d.lgs. 2 maggio 2006, n. 163) dall'art. 1, commi 18-25, l. 6 novembre 2012, n.190.

Avuto riguardo alla predetta novella, l'ANAC risolve quindi diverse questioni interpretative, soffermandosi, inter alia, sulle modalità di nomina degli arbitri di elezione pubblica ed evidenziando come il divieto di assunzione di incarichi arbitrali da parte di determinate categorie professionali (tra cui gli avvocati ed i procuratori dello Stato, oltre che i magistrati ordinari, amministrativi e contabili), recato dal comma 18 dell'art. 1 l. n. 190 del 2012, non riguardi i soggetti a riposo ma unicamente coloro che siano nello svolgimento attuale delle proprie funzioni.

Tra le questioni di maggior interesse affrontate dalla recente determinazione si segnala tuttavia quella, di estrema attualità (con riferimento alla quale v. anche Corte cost., 9 giugno 2015, n. 108), relativa ai profili di diritto intertemporale sottesi all'entrata in vigore del comma 19 l. n. 190 del 2012 (recante l'obbligo di acquisire l'approvazione preventiva dell'amministrazione all'inserimento della clausola compromissoria nei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture). Il pronunciamento dell'ANAC interviene, infatti, a chiarire taluni dubbi interpretativi estremamente rilevanti lasciati aperti dall'assenza di una norma transitoria che definisca chiaramente la sorte delle clausole compromissorie introdotte nei contratti già sottoscritti alla data di entrata in vigore della predetta novella. Rispetto a tali clausole, l'Autorità ritiene che l'inefficacia sopravvenuta determinata dalla sopravvenienza normativa incontri un limite nella possibilità per le amministrazioni di autorizzare “a posteriori” l'inserimento della clausola compromissoria e l'avvio del giudizio arbitrale. L'intervento dell'ANAC si contraddistingue quindi per lo sforzo di evitare quelle irragionevoli disparità di trattamento che il quadro normativo vigente avrebbe potuto comportare laddove fosse stato interpretato nel senso di precludere totalmente, nei contratti in corso di esecuzione, il ricorso a quello stesso strumento arbitrale che continua ad essere ammesso (seppur previa autorizzazione) nei contratti ancora da stipulare.