Finanza di progetto c.d. propositiva: il pubblico interesse della proposta non attribuisce alcuna aspettativa qualificata all'indizione della gara

In tema di finanza di progetto c.d. propositiva, la dichiarazione di pubblico interesse della proposta presentata dal soggetto promotore non consente di configurare in capo a questo un diritto all'espletamento della conseguente gara per l'affidamento della concessione, bensì una mera aspettativa, condizionata dalla valutazione di esclusiva pertinenza dell'amministrazione in ordine all'opportunità di contrattare sulla base della medesima proposta. In ragione di ciò, qualora sia trascorso un ampio lasso di tempo dalla dichiarazione di pubblica utilità senza che l'amministrazione si sia determinata ad indire la gara, questa può del tutto legittimamente revocare detta dichiarazione e al promotore non spetta alcun indennizzo.

Nel 2003, una società attiva nel settore dell'illuminazione pubblica presenta ad un Comune una proposta di affidamento per mezzo di finanza di progetto di una concessione avente ad oggetto la progettazione, ampliamento, costruzione e gestione degli impianti di illuminazione del cimitero comunale, nonché del servizio concernente le lampade votive. Nel 2004, a tale proposta segue da parte dell'ente locale la dichiarazione di pubblico interesse e la nomina un responsabile unico del procedimento in relazione alla conseguente procedura di affidamento della concessione ai sensi degli allora vigenti artt. 37 e ss. l. n. 109 del 1994.

Nel 2011, stante la perdurante inerzia dell'ente locale, detta società in un primo momento propone istanza al Comune con la quale lo diffida ad avviare la gara conseguente alla dichiarazione di pubblico interesse del 2004, successivamente, propone ricorso al TAR competente avverso il silenzio inadempimento. Il giudice di prime cure accoglie il ricorso e ordina al Comune di indire la gara o, in alternativa, di pronunciarsi espressamente sull'istanza della società ricorrente.

In attuazione della pronuncia di primo grado, allora, il Comune revoca ex art. 21-quinquies l. n. 241 del 1990 la dichiarazione di pubblico interesse del 2004, motivando in relazione all'ampio periodo di tempo intercorso tra la dichiarazione di pubblico interesse e l'istanza della società senza che medio tempore siano stati realizzati alcuno studio di fattibilità o altri provvedimenti amministrativi in materia. Inoltre, secondo il Comune, successivi lavori di manutenzione del cimitero comunale hanno sostanzialmente alterato l'oggetto della risalente dichiarazione di pubblico interesse.

Anche avverso il provvedimento di secondo grado la società presenta ricorso al medesimo Tribunale per l'annullamento della revoca e, conseguentemente, la condanna al risarcimento del danno o, in alternativa, al pagamento dell'indennizzo previsto dal citato art. 21-quinquies.

Questa volta il giudice di primo grado respinge il ricorso in ragione della legittimità della revoca.

La sentenza in esame affronta due questioni giuridiche distinte. La prima attiene alla non configurabilità in capo al soggetto promotore di un'operazione in finanza di progetto di un diritto bensì di una mera aspettativa non qualificata a che alla dichiarazione di pubblico interesse della proposta da questo presentata segua l'indizione di una procedura ad evidenza pubblica per l'affidamento della relativa concessione. La seconda riguarda i presupposti per la revoca della dichiarazione di pubblico interesse e l'applicabilità a questa specifica fattispecie dell'indennizzo previsto dall'art. 21-quinquies l. n. 241 del 1990.

La prima delle sopra richiamate questioni presenta i caratteri di maggiore innovatività ed interesse in quanto riguarda il margine di discrezionalità che residua in capo all'amministrazione aggiudicatrice circa l'indizione della gara per la scelta del concessionario a seguito dell'intervenuta dichiarazione di pubblico interesse della proposta effettuata dal soggetto promotore in materia di finanza di progetto c.d. propositiva.

Già il Consiglio di Stato ritiene caratterizzata da ampia discrezionalità la scelta della pubblica amministrazione concernente l'individuazione del promotore, e pertanto sulla stessa ammette un sindacato assai limitato da parte del giudice nei limiti della logicità e della ragionevolezza della valutazione (Cons. St., Sez. I, 29 aprile 2013, n. 7153; Cons.St., Sez. III, 13 marzo 2013, n. 1495; Cons. St., Sez. V, 08 febbraio 2011,n. 843).

La sentenza in esame contribuisce, invece, al consolidamento di un nuovo orientamento che estende il margine di discrezionalità attribuito all'amministrazione anche alla fase successiva alla dichiarazione di pubblico interesse della proposta presentata dal soggetto promotore, alla quale è equiparata la selezione del promotore nelle procedure ad iniziativa della stessa amministrazione.

Secondo questa più recente giurisprudenza, infatti, anche intervenuta la selezione del soggetto promotore l'amministrazione aggiudicatrice non è tenuta a dare corso alla procedura di gara, essendo libera di scegliere attraverso valutazioni attinenti al merito amministrativo e non sindacabili in sede giurisdizionale, se per la tutela dell'interesse pubblico è più opportuno affidare il progetto per la sua esecuzione, rinviare la sua realizzazione ovvero non procedere affatto (Cons.St., Sez. V, 3 maggio 2016,n. 1692; Cons. St., Sez. III, 20 marzo 2014, n. 1365)

In senso opposto, si era espressa la giurisprudenza più risalente, secondo la quale dopo la dichiarazione di pubblico interesse resa sul suo progetto, il promotore acquisisce una posizione qualificata e differenziata, tale da legittimare a ricorrere avverso i provvedimenti adottati in autotutela dall'Amministrazione che hanno bloccato il meccanismo di finanza di progetto, al fine di rimettere lo stesso in moto e di giungere alla stipula della concessione per la realizzazione dell'opera pubblica (Cons. St., Sez. V, 6 ottobre 2010,n. 7334).

Con riferimento alla seconda questione, ovvero circa i presupposti per la revoca e l'applicabilità dell'indennizzo previsto dall'art. 21-quinquies della l. n. 241 del 1990, la sentenza in esame si conforma alla giurisprudenza ormai costante sul punto.

In primo luogo, essa ritiene che l'ampio periodo di tempo trascorso dalla dichiarazione di pubblico interesse di per sé circostanza sufficiente a fondare in modo legittimo l'esercizio del potere di autotutela, per ragioni di opportunità a seguito di una rinnovata e diversa valutazione dell'interesse pubblico originario (Cons. St., Sez. V 14 ottobre 2014, n. 5082).

In secondo luogo, solo il concreto utilizzo della proposta da parte dell'amministrazione consolida il diritto del proponente o del promotore all'ottenimento dell'indennizzo per le spese sostenute e trasforma la posizione giuridica del promotore da posizione giuridica instabile a posizione giuridica durevole (da ultimo, Cons. St., Sez. V, 3 maggio 2016,n. 1692). In particolare, l'applicazione della regola generale in materia di revoca risulta in questo caso impedita dalla specifica previsione relativa al ristoro delle spese sostenute dal soggetto promotore nella disciplina dedicata alla finanza di progetto e in ogni caso, secondo i Giudici della sentenza in esame, dal fatto che la dichiarazione di pubblico interesse del progetto non assicura al promotore alcun affidamento concreto in ordine alla successiva decisione dell'amministrazione di dare corso alla procedura di gara e di portarla a compimento con la stipula della concessione.

La sentenza in esame pur riferendosi ad un quadro normativo assai precedente, gli art. 37-ter e quater l.n. 109 del 1994, mantiene inalterata la sua valenza anche alla luce della nuova disciplina dettata per la finanza di progetto dall'art. 183 d.lgs. n. 50 del 2016.

Nel caso di finanza di progetto c.d. propositiva, ovvero quella specifica fattispecie in cui l'oggetto della procedura è individuato dall'amministrazione aggiudicatrice su proposta di un operatore economico, anche la nuova disciplina prevede una valutazione da parte della stessa amministrazione della'opportunità della proposta entro tre mesi dalla sua proposizione.

Le disposizioni oggetto della controversia in esame prescrivevano in capo all'amministrazione aggiudicatrice tra le eventuali proposte presentate dagli operatori economici una selezione di quelle ritenute di pubblico interesse. Il riferimento al pubblico interesse quale parametro di valutazione era contenuto anche nell'art. 153 d.lgs. n. 163 del 2006. Questa impostazione comportava, nella prassi all'emanazione della c.d. dichiarazione di pubblico interesse, in conformità ai regolamenti di organizzazione propri di ciascuna amministrazione.

La disciplina in materia di finanza di progetto oggi vigente prevede, invece, che sempre entro tre mesi dalla proposta l'amministrazione aggiudicatrice ne valuti «la fattibilità».

Il mancato riferimento al pubblico interesse e la sua sostituzione con la mera fattibilità, potrebbe prima facie condurre ad un problema interpretativo, soprattutto alla luce di quella giurisprudenza che tende a tenere distinta, la valutazione dell'interesse pubblico, espressione di discrezionalità amministrativa, rispetto alla valutazione della fattibilità, strettamente connessa a scelte interne di carattere economico e tecnico (TAR Lombardia, Milano, Sez. I, 21 aprile 2010,n. 1111).

Tuttavia, per coerenza con la disciplina complessiva prevista all'art. 183 d.lgs. n. 50 del 2016 è indubbio che la valutazione di “fattibilità” ivi prevista non possa prescindere da una valutazione in merito all'aderenza della proposta del privato con l'interesse pubblico perseguito dall'amministrazione aggiudicatrice nella fattispecie concreta.

Tale valutazione nel suo complesso così come la susseguente decisione se indire la gara devono essere, pertanto, considerate come attinenti al merito amministrativo ed escluse dal sindacato del giudice amministrativo in ossequio a quanto affermato dalla sentenza in commento.