Un mini passo in avanti verso l’effettività della tutela in tema di contratti pubblici? Primissime considerazioni sull’art. 19 d.lgs. n. 56 del 2017

Il decreto correttivo al d.lgs. n. 50 del 2016 recepisce (ancorché solo in parte) le istanze di quanti (come chi scrive: Nuovi limiti alla tutela giurisdizionale in materia di contratti pubblici,, in www.Federalismi.it, 2016 e,da ultimo, Profili oggettivi e soggettivi della giurisdizione amministrativa: il confronto, in www.Federalismi.it, 2017) avevano criticato l'anticipazione dell'onere di impugnazione degli atti di ammissione alla procedura degli altri concorrenti e l'autonomia del termine di decorrenza delle impugnazioni degli atti di gara dalla effettiva conoscenza dei relativi contenuti motivazionali.

Mentre l'attenzione era focalizzata sull'abrogazione del potere di raccomandazione vincolante dell'ANAC, il legislatore delegato, pur senza direttamente intervenire sull'art. 120 c.p.a., ha dimostrato una qualche maggiore sensibilità verso le esigenze di tutela giurisdizionale contro gli atti potenzialmente lesivi delle regole sull'affidamento delle commesse pubbliche.

Il riferimento è ad alcune modifiche introdotte al testo dell'art. 29 del d.lgs. n. 50 del 2016, recante “Principi in materia di trasparenza”, cui rinvia il nuovo, criticatissimo, art. 120, comma 2-bis, c.p.a. per il nuovo rito iper contratto sulle ammissioni e sulle esclusioni.

Dopo aver inserito, tra gli atti che le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori sono tenuti a pubblicare sul profilo del committente anche quelli relativi “alla composizione della commissione giudicatrice e ai curricula dei suoi componenti”, l'art. 19 del d.lgs. n. 56 del 2017, con riferimento alle pubblicazioni finalizzate a consentire la proposizione del ricorso di cui al citato art. 120, comma 2-bis, sostituisce il riferimento alla pubblicazione [delle ammissioni all'esito] “delle valutazioni dei requisiti soggettivi” con quello alla pubblicazione [delle ammissioni all'esito] “della verifica della documentazione attestante l'assenza dei motivi di esclusione di cui all'articolo 80, nonché la sussistenza dei requisiti economico-finanziari e tecnico- professionali”. La modifica, ancorché non ribadita nell'art. 120, al di là di quanto potrebbe apparire a prima lettura (dal momento che il termine verifica è sempre associato dal codice contratti alla “comprova” dei requisiti), sembra, purtroppo, e ancora una volta in spregio all'obbligo di clare loqui del legislatore, finalizzata a confermare l'onere di immediata impugnazione degli atti di (esclusione e) di ammissione già all'esito del mero riscontro formale della documentazione (DGUE, autocertificazioni, ecc.) che attesta il possesso dei requisiti, togliendo ogni residua speranza a quanti cercavano di riferire l'art. 120, comma 2-bis, alla valutazione effettuata all'esito della cd. “comprova” dei requisiti, successiva all'aggiudicazione. Restano, quindi, attuali le problematiche legate all'ingiusta pretesa di imporre l'immediata contestazione di provvedimenti da cui il ricorrente potrebbe non trarre alcuna effettiva lesione: problematiche che, ma sembra solo per poco, sono meramente alleggerite della denunciata contraddittorietà con il potere di raccomandazione vincolante dell'ANAC (cfr scritti citati).

Deve però indubitabilmente apprezzarsi la modifica introdotta al punto 3 dello stesso art. 19, che, inserendo un ulteriore periodo dopo l'attuale secondo periodo dello stesso art. 29 d.lgs. n. 50 del 2016, stabilisce che entro il medesimo termine di due giorni previsto per la pubblicazione sul profilo del committente del provvedimento di esclusione o e degli atti di ammissione all'esito della suddetta verifica, le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori, devono darne «avviso ai candidati e ai concorrenti, con le modalità di cui all'art. 5-bis d.lgs. 7 marzo 2005, n. 82, recante il Codice dell'amministrazione digitale o strumento analogo negli altri Stati membri […] indicando l'ufficio o il collegamento informatico ad accesso riservato dove sono disponibili i relativi atti»; e, soprattutto, specifica (finalmente!) che «Il termine per l'impugnativa di cui al citato articolo 120, comma 2-bis, decorre dal momento in cui gli atti di cui al secondo periodo sono resi in concreto disponibili, corredati di motivazione».

Nella stessa apprezzabile linea di maggiore attenzione alla certezza del diritto e all'effettività della tutela, il medesimo art. 19 aggiunge infine, all'art. 29, comma 1, che «Gli atti di cui al presente comma recano, prima dell'intestazione o in calce, la data di pubblicazione sul profilo del committente. Fatti salvi gli atti a cui si applica l'articolo 73, comma 5, i termini cui sono collegati gli effetti giuridici della pubblicazione decorrono dalla data di pubblicazione sul profilo del committente».

È da auspicare che le modifiche introdotte dal d.lgs. n. 56 del 2017 segnino l'avvio (ancorché timido) di una linea di controtendenza verso una maggiore effettività della tutela giurisdizionale, che spinga a un più generale ripensamento dei “limiti” e “ostacoli” che gli ultimi interventi legislativi hanno criticabilmente introdotto, anche con riferimento alla tutela cautelare (cfr. per tutti gli scritti di G. Severini, Il nuovo contenzioso sui contratti pubblici, in www.giustizia-amministrativa.it, 2016 e M. Lipari, La nuova tutela cautelare degli interessi legittimi: il "rito appalti" e le esigenze imperative di interesse generale in www.Federalismi.it e in www.giustizia-amministrativa.it).

Tra le modifiche di cui si auspica l'introduzione, va senza dubbio segnalata, l'inserimento, tra le comunicazioni che le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori devono effettuare ai sensi dell'art. 76, comma 5, del codice contratti, anche di quella relativa all'esito della comprova dei requisiti, con ripensamento del regime dello standstill procedimentale.