Il soccorso istruttorio “processuale” in azione: possibili riflessi sull’interesse ad agire del ricorrente

La sentenza in epigrafe rappresenta un'applicazione del procedimento di “soccorso istruttorio processuale”, già inaugurato dal Consiglio di Stato nelle due sentenze “gemelle” dello scorso 2 marzo, nn. 975-976, innescato dalla contestazione, sollevata in via di eccezione dall'amministrazione resistente, della ammissione del ricorrente alla gara, con conseguente difetto in capo a quest'ultimo di un interesse a contestarne gli esiti.

Nell'ambito di una gara per l'affidamento a cottimo fiduciario di servizi cimiteriali, soggetta ratione temporis al d.lgs. n. 163 del 2006, nonché alla l. n. 180 del 2011 applicabile alle micro-imprese, la società seconda graduata insorgeva contro l'aggiudicazione, lamentandone l'illegittimità per profili di incongruità nonché per difetto di requisiti tecnici. L'amministrazione resistente eccepiva il difetto di interesse della ricorrente alla contestazione in quanto la stessa, benché società di capitali con meno di quattro soci, non aveva presentato le dichiarazioni sul possesso dei requisiti imposte dall'art. 38, comma l, lett. b), c), e m-ter), d.lgs. n. 163 del 2006, aggiungendo che l'omissione non sarebbe stata sanabile con il soccorso istruttorio. Sull'eccezione la ricorrente non replicava, sicché, nelle successive difese, l'amministrazione chiedeva che i fatti posti a fondamento dell'eccezione fossero valutati alla stregua di «fatti non specificatamente contestati dalle parti costituite”, da porre “a fondamento della decisione», ex art. 64, comma 2, c.p.a.

Il Collegio, muovendo dalla considerazione che la mancata dichiarazione sul possesso dei requisiti da parte dei soggetti indicati dall'art. 38 cit. si configura «quale causa di esclusione per “mancato adempimento alle prescrizioni previste dal codice”, ex art. 46, comma 1-bis, d.lgs. n. 163/2006» e che l'applicabilità al caso di specie della l. n. 180 del 2011, sub specie l'art. 13, a norma del quale «La pubblica amministrazione e le autorità competenti, nel caso di micro, piccole e medie imprese, chiedono solo all'impresa aggiudicataria la documentazione probatoria dei requisiti di idoneità previsti dal codice di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163» non derogasse all'operatività del procedimento di verifica dei requisiti ex art. 48 d.lgs. n. 163 del 2006, semplicemente circoscrivendolo all'impresa aggiudicataria, accoglie l'eccezione, concludendo per l'inammissibilità del ricorso.

In particolare la decisione del TAR si fonda sulla allegazione e dimostrazione, da parte dell'amministrazione resistente, della circostanza che la società seconda graduata – rimasta silente sul punto –, pur avendo i requisiti della micro-impresa con tre soli soci, non aveva prodotto alcuna dichiarazione ex art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006. Il Collegio supera la possibile obiezione che l'omessa dichiarazione del socio di maggioranza avrebbe potuto essere colmata in sede di soccorso istruttorio, sul rilievo che, nella concreta fattispecie in esame, detto soccorso non era più esperibile a beneficio della ricorrente, «essendo stata oramai acquisita in sede giurisdizionale la dimostrazione del mancato possesso dei requisiti oggetto dell'omessa dichiarazione». A tale ultimo proposito il TAR, invocando l'orientamento già espresso dal Consiglio di Stato nelle pronunce citate in apertura, precisa che l'amministrazione ben può, come nel caso di specie, limitarsi ad addurre in sede processuale la mancanza di una dichiarazione in capo al ricorrente, collegando presuntivamente ad essa la possibile carenza del requisito sostanziale, gravando sulla parte contro cui l'eccezione è invocata l'onere, ex art. 2697 c.c., di dimostrare che il requisito esiste e che, per l'appunto, si è trattato di una mera, sia pur essenziale, irregolarità documentale.