Il regime dell’autovincolo per l’affidamento del servizio mediante gara

La sentenza, in linea con un consolidato indirizzo giurisprudenziale (cfr., ex pluribus, Cons. St., Sez. V, 28 maggio 2012, n. 2012) afferma che, qualora l'amministrazione, benché non obbligata da una disposizione nazionale o comunitaria all'utilizzo di sistemi di scelta del contraente mediante gara pubblica, vi abbia comunque fatto ricorso, resta tenuta all'osservanza di moduli propri della formazione pubblica della volontà contrattuale.

Essa deve, quindi, rispettare i principi di imparzialità, parità di trattamento e concorrenzialità, di cui la procedura di gara prescelta è l'espressione di diritto positivo; non le è consentito, dunque, pena l'elusione dei principi richiamati, prevedere deroghe che si risolvano nell'ingiustificata restrizione della concorrenza: essa non può apporre, pertanto, nel bando di gara, la clausola di riserva in favore delle sole cooperative sociali.

Nel caso di specie, il Comune si era autovincolato, optando per l'affidamento del servizio (gestione del canile) mediante gara, cioè mediante l'avvio della procedura concorrenziale per l'affidamento del servizio pubblico: esso non poteva, quindi inserire una clausola di tal fatta.

Inoltre, i giudici precisano che la gestione del canile è un servizio pubblico locale che, ancorché privo di rilevanza economica, non è preordinato a soddisfare esigenze strumentali del Comune. Sicché, non trova comunque applicazione l'art. 5 l. 8 novembre 1991, n. 381 che consente agli enti pubblici, per la fornitura di beni e servizi c.d. strumentali, «anche in deroga alla disciplina in materia di contratti della pubblica amministrazione, di stipulare convenzioni con le cooperative sociali» (cfr., Cons. St., Sez. VI, 29 aprile 2013 n. 2342; Cons. St., Sez. V, 11 maggio 2010 n. 2829).