Tassatività delle cause di esclusione e meccanismo di eterointegrazione della lex specialis

In tema di tassatività delle cause di esclusione, la sentenza recepisce la decisione della Corte di Giustizia UE, VI Sez., 2 giugno 2016, C 27/15, sollecitata con rinvio pregiudiziale. In particolare, in una gara avente a oggetto l'affidamento di servizi nel porto di Messina, un'impresa veniva esclusa per aver omesso il pagamento all'AVCP del contributo previsto dall'art. 1, commi 65 e 67 della l. n. 266 del 2005. L'esclusione veniva censurata in quanto la citata norma prevedeva l'obbligo di pagamento del suddetto contributo relativamente alle sole opere pubbliche. Si trattava, cioè, di un obbligo non previsto dal bando di gara. Di conseguenza, l'esclusione dell'impresa sarebbe avvenuta in violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione.

A livello nazionale, il problema sollevato dall'impresa ricorrente veniva risolto dalla giurisprudenza attraverso un'interpretazione estensiva del dato normativo, che fa operare l'obbligo di pagamento dell'anzidetto contributo anche per quanto riguarda gli affidamenti di servizi. In virtù di tale esegesi estensiva, la sanzione dell'esclusione poteva essere comminata anche in tali fattispecie in forza del meccanismo di c.d. eterointegrazione della lex specialis.

Quanto descritto ha fatto emergere due problematiche: la prima concerne la compatibilità con la normativa europea in materia di appalti, nonché con in principio di tassatività delle cause di esclusione, di un obbligo previsto a pena di esclusione che non sia desumibile chiaramente dalla legge vigente, ma sia ricostruibile attraverso l'interpretazione estensiva di talune previsioni dell'ordinamento e della eterointegrazione degli atti di gara; ammessa in astratto la legittimità di tale obbligo, si pone una seconda questione, quella dell'esigibilità della conoscenza dell'interpretazione evolutiva della giurisprudenza e delle delibere dell'AVCP da parte dell'impresa concorrente. In altri termini, occorre capire se le eterointegrazioni della lex specialis rientrino nella diligenza ordinaria media richiesta al concorrente e se, a tal fine, la diligenza media vada parametrata sull'agente modello del cittadino ovvero del soggetto esperto superdotato.

In primo grado, la controversia viene decisa attribuendo rilevanza dirimente proprio a questo secondo punto. Si afferma, infatti, che la situazione di incertezza dovuta all'eterointegrazione del bando e alla interpretazione estensiva dell'obbligo di pagamento del contributo previsto dalla l. n. 266 del 2005 anche per gli appalti di servizi determinerebbe un errore scusabile ed incolpevole. Di conseguenza, l'esclusione risulterebbe illegittima non per una violazione della tassatività delle cause di esclusione, bensì per l'inesigibilità in concreto della conoscenza dell'obbligo in parola sul parametro della diligenza media richiesta al cittadino non esperto.

In appello, il CGARS affronta la prima delle sopra indicate problematiche, mediante rinvio pregiudiziale alla CGUE della questione relativa alla compatibilità con i principi del diritto dell'Unione Europea, quali quello di tutela del legittimo affidamento, di certezza del diritto e dei proporzionalità, della normativa italiana sopra descritta.

Con sentenza del 2 giugno 2016, causa 27/15, la VI Sezione della Corte di Giustizia U.E. ha chiarito che i principi generali dell'Unione Europea in materia di appalti, e in particolare quelli di par condicio tra i concorrenti, parità di trattamento e trasparenza, ostano all'esclusione di un operatore economico da una procedura di gara in seguito al mancato rispetto di un obbligo che non risulta espressamente dagli atti di gara o dal diritto nazionale vigente, ma è frutto di un'interpretazione e del meccanismo di eterointegrazione degli atti della stessa. In tali fattispecie, si deve consentire al concorrente la regolarizzazione della propria posizione attraverso la possibilità di adempiere l'obbligo entro un termine fissato dall'amministrazione aggiudicatrice.

La questione, dunque, viene riportata e risolta sul piano del principio di tassatività delle cause di esclusione.