Contratto di avvalimento sottoposto a condizione potestativa

È legittima l'aggiudicazione di un contratto di appalto ad una ditta che ha fatto ricorso all'istituto dell'avvalimento di cui all'art. 49, d.lgs. n. 163 del 2006, nel caso in cui il contratto di avvalimento sia sottoposto ad una condizione meramente potestativa?

Nell'ipotesi in cui il contratto di avvalimento sia sottoposto a una condizione sospensiva meramente potestativa, l'aggiudicazione dell'appalto deve ritenersi illegittima, in quanto in contrasto con la natura e le finalità proprie dell'istituto dell'avvalimento di cui all'art. 49, d.lgs. n. 163 del 2006.

La condizione potestativa apposta all'obbligazione dell'impresa ausiliaria, in base alla quale è rimesso unicamente alla volontà di quest'ultima il presupposto di operatività del contratto di avvalimento, determina infatti l'assunzione di un obbligo “nullo” ai sensi dell'art. 1355 c.c.: ciò comporta quindi il venir meno di quanto richiesto dall'art. 49, d.lgs. n. 163 del 2006, vale a dire un contratto valido ed efficace in virtù del quale da un lato l'impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire requisiti ed a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell'appalto, dall'altro il concorrente e l'impresa ausiliaria si rendono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto. (Cons. St., Sez. V, 22 ottobre 2015, n. 4860; Cons. St., Sez. V, 27 gennaio 2014, n. 413; TAR Campania, Napoli, Sez. I, 27 gennaio 2016, n. 452).

Peraltro la giurisprudenza ha sottolineato come l'apposizione di tale clausola al contratto di avvalimento debba ritenersi illegittima anche nell'ipotesi in cui il contratto di avvalimento sia qualificabile come di “garanzia” piuttosto che “operativo”: in entrambi i casi, infatti, gli obblighi che le parti si impegnano ad assumere fra di loro e nei confronti della stazione appaltante devono essere chiari, univoci e non sottoposti a condizioni sospensive meramente potestative (in tal senso, si veda Cons. St., Sez. V, 27 gennaio 2014, n. 413).