L’onere di preventiva indicazione del nominativo del subappaltatore necessario

In caso di subappalto necessario, il concorrente è tenuto ad indicare già in sede di offerta il nominativo del subappaltatore prescelto?

La questione in ordine alla necessaria indicazione del nominativo del subappaltatore in sede di offerta ha alimentato un lungo confronto giurisprudenziale, prima di essere risolta dal recente intervento dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato.

Avallando la soluzione interpretativa meno rigorosa, con sentenza n. 9 del 2 novembre 2015, l'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha affermato il principio di diritto secondo cui, in sede di formulazione della propria offerta, il concorrente non è tenuto ad indicare il nominativo del subappaltatore, nemmeno nell'ipotesi in cui sia sprovvisto del requisito di qualificazione in una delle categorie scorporabili di cui all'art. 107, comma 2, d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207.

A tali conclusioni conduce, secondo la Plenaria, una lettura sistematica delle disposizioni normative che vengono in rilievo nella fattispecie di riferimento.

In primo luogo, l'art. 92, commi 1 e 3, d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, nel disciplinare i requisiti di partecipazione alla gara, prevede espressamente che il concorrente sprovvisto della qualificazione nella categorie scorporabili, anche a qualificazione obbligatoria, può legittimamente partecipare alla procedura di gara, purché i requisiti dallo stesso non posseduti con riferimento alle categorie scorporabili siano posseduti per la categoria prevalente.

Dal combinato disposto degli artt. 92, comma 7 e 109, comma 2, d.P.R. n. 207 del 2010 e 37, comma 11, d.lgs. n. 163 del 2006 si ricava, poi, che il concorrente sprovvisto della qualificazione per le opere scorporabili indicate all'art. 107, comma 2 del Regolamento (c.d. opere a qualificazione necessaria) non può eseguire direttamente le relative lavorazioni, ma è tenuto a subappaltare ad un'impresa provvista della relativa qualificazione.

Infine, l'art. 118 del Codice degli Appalti, nel definire le modalità e le condizioni per il valido affidamento delle lavorazioni in subappalto, non contiene alcun riferimento alla necessità che l'appaltatore dichiari previamente il nominativo del subappaltatore, anche qualora si tratti di un subappalto necessario.

Alla luce di tali indici nomativi, il Supremo Consesso ha ritenuto che, a ben vedere, «l'obbligo di indicare il nominativo del subappaltatore all'atto dell'offerta si risolverebbe in una eterointegrazione del bando (che non lo prevedeva), mediante l'inammissibile inserzione automatica nella lex specialis di un obbligo non previsto da alcuna disposizione normativa cogente pretermessa nell'avviso (da valersi quale unica condizione legittimante della sua eterointegrazione».

Per tale ragione, deve a fortiori concludersi che «L'indicazione del nominativo del subappaltatore già in sede di presentazione dell'offerta non è obbligatoria, neanche nell'ipotesi in cui il concorrente non possieda la qualificazione nelle categorie scorporabili previste all'art. 72, comma 2, d.P.R. n. 207 del 2010» (cit.).

Avallando tale impostazione esegetica, la giurisprudenza successiva ha puntualizzato che la tesi favorevole all'affermazione dell'obbligo di indicazione, già in sede di offerta, del nominativo del subappaltatore comporterebbe un'indebita confusione tra avvalimento e subappalto, «nella misura in cui attrae il rapporto con l'impresa subappaltatrice nella fase della gara, anziché in quella dell'esecuzione dell'appalto, con ciò assimilando due istituti che presentano presupposti, finalità e regolazioni diverse» (CGA., Sez. Giurisdizionale, 1° marzo 2016, n. 65).