Lussemburgo conferma principi già noti, specificandone l’applicazione in tema di avvalimento e nella procedura di asta elettronica

La Corte ritorna a pronunciarsi in materia di avvalimento, sottolineando come l'art. 48, par. 3, della direttiva 2004/18/CE riconosca «il diritto di qualunque operatore economico di fare affidamento, per un determinato appalto, sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura dei suoi legami con questi ultimi, purché sia dimostrato all'amministrazione aggiudicatrice che il candidato o l'offerente disporrà effettivamente delle risorse di tali soggetti che sono necessarie per eseguire detto appalto». Tale interpretazione, infatti, è conforme all'obiettivo dell'apertura degli appalti pubblici alla concorrenza nella misura più ampia possibile, obiettivo che deve essere perseguito sia dagli operatori economici, sia dalle amministrazioni aggiudicatrici. Tuttavia, tale diritto può essere escluso in circostanze particolari, come ad esempio «quando le capacità di cui dispone un soggetto terzo, e che sono necessarie all'esecuzione di detto appalto, non siano trasmissibili al candidato o all'offerente, di modo che quest'ultimo può avvalersi di dette capacità solo se il soggetto terzo partecipa direttamente e personalmente all'esecuzione di tale appalto». Spetta al giudice del rinvio, tenuto conto di tutti gli elementi concreti dell'appalto, stabilire se sussistano tali circostanze particolari (nel caso di specie la realizzazione concreta dell'appalto richiedeva l'intervento di personale esperto e di rilievi eseguiti sul posto; dunque, la partecipazione per il mero svolgimento di attività di consultazione e formazione poteva essere ritenuta insufficiente a garantire alla società offerente la messa a disposizione effettiva delle risorse necessarie per l'esecuzione dell'appalto).

Ne consegue che pur lasciando agli operatori economici la possibilità di proporre all'amministrazione aggiudicatrice modalità alternative di ricorso alle capacità di altri soggetti, che garantiscano un'effettiva messa a disposizione di tali capacità, l'amministrazione aggiudicatrice deve garantire il principio di trasparenza. Di conseguenza, «l'articolo 48, paragrafi 2 e 3, della direttiva 2004/18 deve essere interpretato nel senso che, tenuto conto dell'oggetto di un determinato appalto e delle finalità dello stesso, l'amministrazione aggiudicatrice può, in circostanze particolari, ai fini della corretta esecuzione dell'appalto, indicare espressamente nel bando di gara o nel capitolato d'oneri regole precise secondo cui un operatore economico può fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, purché tali regole siano connesse e proporzionate all'oggetto e alle finalità di detto appalto».

La Corte, in particolare, ricorda come il suddetto art. 48, paragrafo 3, della direttiva 2004/18 non possa essere interpretato alla luce dell'art. 63, paragrafo 1, della nuova direttiva 2014/24, poiché quest'ultimo articolo introduce nuove condizioni e, dunque, «un diverso approccio rischierebbe in qualche modo di anticipare illegittimamente l'applicazione di un regime giuridico nuovo, diverso da quello previsto dalla direttiva 2004/18, e sarebbe manifestamente contrario al principio di certezza del diritto degli operatori economici, principio il cui rispetto la direttiva 2014/24, come si evince in particolare dal suo considerando 2, mira d'altronde espressamente a garantire».

Per quanto riguarda, invece, i principi di parità di trattamento e di non discriminazione degli operatori economici, ex art. 2 della direttiva 2004/18, nonché l'obbligo di trasparenza, essi «devono essere interpretati nel senso che, in circostanze come quelle di cui al procedimento principale, ostano a che un'amministrazione aggiudicatrice, dopo l'apertura delle offerte presentate nell'ambito di una procedura di aggiudicazione di appalto pubblico, accetti la richiesta di un operatore economico, che abbia presentato un'offerta per l'intero appalto in questione, di prendere in considerazione la sua offerta ai fini dell'assegnazione solo di determinate parti di tale appalto». L'amministrazione aggiudicatrice potrà solo richiedere semplici chiarimenti, senza che tale richiesta conduca alla presentazione di quella che in realtà potrebbe essere una nuova offerta. Ciò in omaggio all'obbligo per l'amministrazione aggiudicatrice di trattare i candidati in maniera uguale e leale, di modo che, all'esito della procedura di selezione delle offerte e tenuto conto del suo risultato, non possa apparire che la richiesta di chiarimenti abbia indebitamente favorito o sfavorito il candidato o i candidati cui essa è stata rivolta. Più specificatamente, in caso di asta elettronica, gli stessi principi richiedono l'annullamento e la ripetizione dell'asta «alla quale un operatore economico che aveva presentato un'offerta ammissibile non sia stato invitato, e ciò anche se non può essere accertato che la partecipazione dell'operatore escluso avrebbe modificato l'esito dell'asta».