Indici rivelatori dell’unicità del centro decisionale

La nozione comunitaria di collegamento, corrisponde in sostanza a quella nazionale di controllo, tenuto conto che l'art. 63 della Direttiva 2004/18/CE, riproduce, anche se in materia di appalti aggiudicati dai concessionari che non sono amministrazioni aggiudicatrici, la tradizionale definizione comunitaria di “impresa collegata” qualificata come quella soggetta alla influenza dominante di altra impresa e altri casi, sono largamente riconducibili a quelli di cui al primo comma dell'art. 2359 c.c. in cui l'influenza dominante si presume (CGUE, Sez. IV, 19 maggio 2009, C – 538/2007).

L'art. 38 comma 1, lett. m-quater, d.lgs. n. 163 del 2006 rinviene il suo fondamento nell'esigenza di tutelare la trasparenza, la correttezza, la buona fede dell'azione amministrativa e la libera concorrenza tra gli operatori; il suo ambito applicativo deve essere circoscritto alle ipotesi in cui gli indici rivelatori del collegamento sostanziale siano manifestati univoci, concordanti, sicuramente rivelatori di un unico centro decisionale nella formazione delle offerte.

Il collegamento è anzitutto un fenomeno di natura meramente economico-funzionale tra imprese, finalizzato all'utilizzo del potenziale di ciascuna in una logica di gruppo; dunque, esso non comporta necessariamente la nascita di un autonomo centro di interessi poiché le società collegate mantengono la propria personalità giuridica e la propria autonomia. Solo laddove, insomma, vi sia unicità di centro decisionale, permanente o occasionale ma comunque perfezionato, in relazione alla singola gara è preciso dovere dell'amministrazione aggiudicatrice procedere all'esclusione delle offerte.

La giurisprudenza ha elaborato alcune regole di esperienza che possono dirsi sufficientemente attendibili sotto il profilo della ragionevolezza e della logica.

Si è sostenuto l'esistenza di un centro decisionale unitario laddove tra imprese concorrenti vi sia intreccio parentale tra organi rappresentativi o tra soci o direttori tecnici, vi sia contiguità di sede, vi siano utenze in comune (indici soggettivi), oppure, anche in aggiunta, vi siano identiche modalità formali di redazione delle offerte, vi siano strette relazioni temporali e locali nelle modalità di spedizione dei plichi, vi siano significative vicinanze cronologiche tra gli attestati SOA o tra le polizze assicurative a garanzia delle offerte.

La ricorrenza di questi indici, ma non uno solo di essi bensì un numero sufficiente legato da nesso oggettivo di gravità precisione e concordanza tale da giustificare la correttezza dello strumento presuntivo, è stato ritenuto sufficiente a giustificare l'esclusione dalla gara dei concorrenti che si trovino in questa situazione.

Il collegamento può quindi dar luogo all'esclusione da una gara d'appalto solo all'esito di puntuali verifiche compiute con riferimento al caso concreto da parte dell'amministrazione che deve accertare se la situazione rappresenti anche solo un pericolo che le condizioni di gara vengano alterate (Cons. St., sez. IV, 15 febbraio 2002 n. 923).

È dunque legittima l'esclusione dell'impresa a causa di relazioni idonee a consentire un flusso (formativo) delle offerte e informativo in merito alla fissazione dell'offerta o agli elementi valutativi della stessa, purché non sia superato il limite della ragionevolezza e della logicità, dovendo pur sempre il procedimento ad evidenza pubblica tendere a realizzare un'ampia partecipazione e garantire l'autentica concorrenza delle offerte (Cons. St., Sez. V, 15 aprile 2004 n. 2150).

Nel caso di specie il TAR esclude l'unicità del centro decisionale delle due concorrenti in quanto (i) i documenti di gara erano stati sottoscritti da diversi procuratori legali; (ii) la diversa sede legali delle imprese; (iii) offerte non sono state presentate contestualmente; (iv) le polizze fideiussorie sono state stipulate in città diverse con compagnie assicurative diverse.