Decorrenza del termine per impugnare i provvedimenti di ammissione ed esclusione nel rito ex art. 120, comma 2 bis, c.p.a.

Il termine di trenta giorni per impugnare i provvedimenti di ammissione ed esclusione dei concorrenti nel rito previsto dall'art. 120, commi 2-bis e 6-bis, c.p.a. decorre dalla pubblicazione del provvedimento sul profilo della stazione appaltante. Il carattere speciale della regola comporta che la presenza di un rappresentante della società concorrente alla seduta durante la quale sono disposte le ammissioni e le esclusioni non rilevi ai fini della decorrenza del termine previsto dall'art. 120, comma 2-bis, c.p.a.

La controversia esaminata dal TAR del Lazio concerne una gara per l'affidamento del servizio di erogazione di cure domiciliari di elevata intensità e di assistiti affetti da gravissime disabilità, bandita dall'Azienda Usl Roma 6.

Il tribunale adito, dopo aver superato l'eccezione di tardività del ricorso e le richieste di rinvio pregiudiziale alla CGUE, ha rigettato nel merito l'impugnazione proposta dal ricorrente avverso il provvedimento di ammissione di altro concorrente, poi risultato aggiudicatario della gara, sottolineando la sufficienza, al fine del possesso dei requisiti di ammissione alla gara, della comunicazione effettuata dal privato nei termini previsti dalle disposizioni regionali di settore. Il procedimento regionale si articolava secondo modalità assimilabili a quelle previste dall'art. 19 l. n. 241 del 1990 in materia di Scia, con la conseguenza che la comunicazione poteva essere equiparata a tutti gli effetti a un titolo autorizzatorio e abilitava, in attesa del perfezionamento della fattispecie a formazione progressiva prevista dalla norma (poi perfezionata mediante l'adozione di provvedimento espresso), allo svolgimento delle attività sanitarie oggetto della gara.

Una prima questione giuridica sottesa alla decisione in commento riguarda la disciplina del termine di impugnazione del provvedimento nel rito superaccelerato.

In base all'art. 120, comma 2-bis, c.p.a. il provvedimento va impugnato nel termine di 30 giorni, decorrente dalla sua pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante. L'omessa impugnazione preclude la facoltà di far valere l'illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale.

Nel rito appalti, l'art. 120 c.p.a., pur prevedendo il medesimo termine di 30 giorni, ne indica una diversa decorrenza a seconda delle ipotesi che vengano concretamente in rilievo.

La questione affrontata dal tribunale riguarda l'applicabilità dei termini previsti per il rito appalti al rito superaccelerato e, in particolare, la rilevanza della conoscenza del provvedimento ai fini della decorrenza del termine.

Il TAR ha altresì dovuto esaminare la compatibilità delle disposizioni in tema di rito superaccelerato con i principi eurounitari e ciò sia con riferimento alla mancata previsione della tutela cautelare che all'onere imposto a carico dei ricorrenti di proporre due ricorsi uno avverso il provvedimento di ammissione o di esclusione e l'altro avverso il provvedimento di aggiudicazione.

Il Collegio, muovendo dal criterio ermeneutico letterale, giunge alla conclusione che il comma 2-bis preveda un unico dies a quo per il rito superaccelerato, rappresentato dalla pubblicazione del provvedimento sul profilo del committente della stazione appaltante. Ne discende una diversa decorrenza del termine per impugnare ammissioni o esclusioni rispetto a quello previsto per impugnare l'aggiudicazione, in quanto mentre per quest'ultimo rileva la piena conoscenza della determinazione lesiva (ipotesi integrata in caso di partecipazione del rappresentante della concorrente alla seduta di gara in cui viene deliberata l'aggiudicazione), per il primo rileva esclusivamente la pubblicazione descritta al comma 2-bis. In senso difforme, altra parte della giurisprudenza amministrativa (TAR Toscana, Firenze, Sez. I, 18 aprile 2017, n. 582) appare orientata ad attribuire rilevanza alla piena conoscenza dell'atto purché sia idonea a rendere percepibili quei profili che ne comportano l'immediata e concreta lesività (sul rito appalti, con riferimento alla completezza della comunicazione, si veda Cons. St., Sez. V, 3 febbraio 2016, n. 408; Cons. St., Sez. III, 7 gennaio 2015, n. 25; con specifico riferimento alla partecipazione alla seduta di gara del rappresentante legale: Cons. St., Sez. IV, 25 agosto 2016, n. 3688; Cons. St., Sez. V, 22 marzo 2016, n. 1186).

Le questioni sollevate dalle parti sulla compatibilità del rito con il diritto europeo non sono poi ritenute dal Collegio meritevoli di rinvio pregiudiziale alla CGUE.

Con riferimento alla mancanza di una specifica fase cautelare, il TAR, richiamando il parere espresso dal Consiglio di Stato (Cons. St., comm. spec., 1 aprile 2016, n. 464), ha sottolineato che il carattere accelerato del rito comporta che la funzione anticipatoria non troverà ordinariamente possibilità di esplicazione e che il legislatore interno non ha previsto una fase cautelare per istituti caratterizzati da semplicità e celerità, come l'ottemperanza e l'accesso. Diversamente si è espressa altra parte della giurisprudenza optando, invece, per l'ammissibilità della tutela cautelare anche nel rito superaccelerato (Cons. St., Sez. V, 23 marzo 2017, n. 1323; Cons. St., Sez. V, ord. 6 marzo 2017, n. 948; TAR Campania, Napoli, Sez. IV, 21 dicembre 2016, n. 5852).

Per quanto concerne il contrasto della normativa interna, nella parte in cui onera la parte a proporre due distinti ricorsi, uno avverso l'aggiudicazione e l'altro avverso il provvedimento di ammissione o di esclusione, con i principi europei diretti a evitare un aggravio di natura processuale, il Tribunale manifesta di aderire all'orientamento (TAR Campania, Napoli, Sez. VIII, 19 gennaio 2017, n. 434; TAR Puglia, Bari, Sez. I, 7 dicembre 2016, n. 1367) che ritiene applicabile anche in tale ipotesi l'istituto dei motivi aggiunti da proporre avverso il successivo provvedimento di aggiudicazione.Secondo un orientamento, in presenza di domande di annullamento di provvedimenti relativi alla medesima materia, disciplinate da riti caratterizzati da un diverso grado di specialità si applica all'intera controversia il rito disciplinato dal comma 6 (ai sensi dell'art. 32 c.p.a. e in base al principio di prevalenza del rito che si presti a fornire maggiori garanzie per tutte le parti coinvolte nella vicenda processuale), in conformità con i principi di economia e concentrazione processuale e al fine di evitare possibili contrasti tra giudicati.

Secondo un diverso orientamento, è invece inammissibile il cumulo e la trattazione congiunta delle domande di annullamento e dei provvedimenti di ammissione e aggiudicazione della gara (Cons. St., Sez. V, ordinanza 14 marzo 2017, n. 1059).

L'esame delle questioni giuridiche indicate consente di svolgere alcune osservazioni.

Per quanto concerne l'ammissibilità della tutela cautelare nel rito superspeciale, si deve considerare che, nella versione originaria dell'art. 120, comma 8, c.p.a., il legislatore, nel trattare della fase cautelare nel rito appalti, introduceva una clausola di salvezza con riferimento al rito in tema di ammissioni ed esclusioni. Ne erano derivati alcuni dubbi sulla ammissibilità del giudizio cautelare in tale categoria di controversie, con conseguenti perplessità sulla compatibilità del sistema processuale in tal modo introdotto con i principi europei e costituzionali in tema di indefettibilità della tutela cautelare (sottolineati da Cons. St., comm. spec., 1 aprile 2016, n. 464). La versione vigente dell'art. 120 c.p.a. non contiene più un tale inciso, dovendosi pertanto ritenere preferibile, anche per una lettura coerente con i principi costituzionali ed europei, la ricostruzione che ritiene ammissibile la tutela cautelare anche per tale rito. Sembra doversi infatti ritenere che la tutela cautelare non possa essere preclusa ex ante, in via generale, anche ove, ordinariamente, ex post, non sia necessaria. In concreto, come osservato dalla giurisprudenza (TAR Campania, Napoli, Sez. IV, 21 dicembre 2016, n. 5852), la tutela cautelare potrebbe risultare necessaria per bloccare il pericolo di una rapida aggiudicazione e di un avvio dell'esecuzione del contratto anticipato rispetto alla stipulazione del contratto.

Per quanto concerne la decorrenza del termine di impugnazione, occorre preliminarmente osservare che il provvedimento deve essere impugnato nel termine di trenta giorni, decorrente dalla sua pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante, ai sensi dell'art. 29, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016. Tuttavia, l'art. 19 del d.lgs. n. 56 del 2017, modificando l'art. 29 d.lgs. n. 50 del 2016, stabilisce che, entro il termine di due giorni previsto per la pubblicazione sul profilo del committente del provvedimento di esclusione e degli atti di ammissione all'esito della verifica, le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori devono darne avviso ai candidati e ai concorrenti, con le modalità di cui all'art. 5-bis d.lgs. n. 82 del 2005, recante il Codice dell'amministrazione digitale indicando l'ufficio o il collegamento informatico ad accesso riservato dove sono disponibili i relativi atti. La norma specifica, ancora, che il termine per l'impugnativa di cui all'art. 120, comma 2-bis, c.p.a. decorre dal momento in cui gli atti di cui al secondo periodo sono resi in concreto disponibili, corredati di motivazione

Il problema esaminato dalla sentenza in commento concerne il rapporto tra conoscenza del contenuto del provvedimento e decorrenza del termine di impugnazione nel rito superspeciale, in quanto il comma 2-bis dell'art. 120 c.p.a. fa esclusivamente riferimento, ai fini della decorrenza del citato termine, alla pubblicazione del provvedimento di ammissione o esclusione. Il problema si pone, oltre che nelle ipotesi di discrasia temporale tra conoscenza e pubblicazione, anche qualora l'amministrazione abbia omesso di effettuare la pubblicazione e la comunicazione del provvedimento.

Secondo la sentenza in commento, dal giudizio di relazione intercorrente tra comma 2-bis, in tema di rito superspeciale, e commi 2 e 5 dell'art. 120, in tema di rito appalti, si dovrebbe trarre la conclusione della possibilità di fare esclusivamente riferimento alla pubblicazione del provvedimento e non alla conoscenza. In sostanza, il comma 2-bis apporterebbe una deroga – da intendersi come relazione sottrattiva tra due norme – al comma 5 dell'art. 120 c.p.a. comportando l'inapplicabilità al rito superspeciale dei termini di decorrenza previsti per il rito appalti.

Secondo una diversa ricostruzione, tuttavia, tale rapporto di relazione tra le due norme non sarebbe sufficiente per concludere che la piena conoscenza non sia idonea a far decorrere il termine decadenziale per la proposizione del ricorso previsto dal comma 2-bis dell'art. 120 c.p.a. La decorrenza del termine dalla conoscenza piena e completa dell'atto costituisce una regola processuale di applicazione generalizzata che rinviene la sua fonte nell'art. 41, comma 2, c.p.a. Ai fini della tempestività del ricorso proposto avverso l'ammissione di altro concorrente ad una gara non rileva che la stazione appaltante non abbia provveduto alla pubblicazione del provvedimento di ammissione dei concorrenti con le modalità previste dall'art. 29, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, sul profilo del committente, trovando in ogni caso applicazione il principio secondo cui in difetto della formale comunicazione dell'atto e nel caso in cui il ricorrente venga ad aver contezza dell'atto prima della sua comunicazione formale, il termine di impugnazione decorra dal momento dell'avvenuta conoscenza dell'atto stesso purché siano percepibili quei profili che ne rendono evidente l'immediata e concreta lesività per la sfera giuridica dell'interessato. In sostanza, il giudizio di relazione tra norme non sarebbe da svolgere con esclusivo riferimento ai commi 2-bis e 6 dell'art. 120 c.p.a., ma anche tra il comma 2 bis dell'art. 120 c.p.a. e l'art. 41 c.p.a., nonché tra il comma 2-bis dell'art. 120 c.p.a. e il principio generale della decorrenza del termine di impugnazione dalla piena conoscenza dell'atto. Tali ulteriori giudizi di relazione porterebbero, secondo un orientamento, alla conclusione che il comma 2-bis dell'art. 120 c.p.a. non abbia apportato una deroga all'art. 41, comma 2, c.p.a. e al principio generale della decorrenza del termine di impugnazione dalla conoscenza completa dell'atto. Pertanto, un'alternativa ricostruzione ritiene che la piena conoscenza dell'atto possa provenire da qualsiasi fonte e determinare la decorrenza del termine decadenziale per la proposizione del ricorso.