L'inefficacia del contratto di avvalimento e l'improcedibilità del ricorso

Il Consiglio di Stato ha riformato la sentenza di improcedibilità del ricorso sulla base di una comunicazione proveniente dall'ausiliario della ricorrente, con la quale si rendevano noti alla stazione appaltante gli effetti risolutivi sul contratto di avvalimento stipulato con l'offerente, asseritamente discendenti dalla mancata aggiudicazione dell'appalto oggetto della controversia. Il TAR adito aveva ritenuto che, anche a prescindere dalla correttezza degli effetti prefigurati dall'ausiliario nel rapporto tra le parti private, la comunicazione di contenuto “liberatorio” nei confronti dell'amministrazione implicasse il venir meno del requisito di cui l'offerente ha dichiarato di avvalersi, con conseguente impossibilità di ottenere l'aggiudicazione in via giudiziale. Il Consiglio di Stato, invece, ha affermato che il principio di effettività della tutela giurisdizionale impone che le ragioni impeditive dell'azione vengano vagliate con estremo rigore, in modo che, solo ove esse siano certe, definitive ed irretrattabili, esse possano essere poste dal giudice a base di una sentenza che dichiari l'estinzione del giudizio. Nel caso, la “mancata aggiudicazione” indicata nel contratto di avvalimento come causa di sua “inefficacia”, invece non è evento certo e stabile, sicché, in mancanza di esplicita previsione delle parti, il principio di buona fede dovrebbe imporre che, fermo restando il provvisorio svincolo dall'obbligazione durante il giudizio, l'inefficacia non possa più essere opposta quando l'evento negativo, assunto quale condizione risolutiva, possa giuridicamente escludersi in ragione dell'esito del contenzioso.