È possibile “sostituire” l’ausiliaria nelle gare bandite secondo il d.lgs. n. 163 del 2006? Le conclusioni dell’Avvocato generale Wahl

L'Avvocato generale Wahl ha depositato le proprie conclusioni nella causa C-233/16 originata dal rinvio pregiudiziale della IV Sezione Consiglio di Stato (ord. 15 aprile 2016, n. 1522, segnalata nella News, Avvalimento: rimessa alla Corte di Giustizia dell'UE la compatibilità del principio di “fungibilità” dell'ausiliaria con (l'ormai) “vecchio” codice dei contratti pubblici).

Nelle suddette conclusioni l'Avvocato generale ha escluso che:

- la direttiva n. 2004/18/CE imponga esplicitamente agli Stati membri di consentire ai concorrenti di sostituire soggetti economici sui quali hanno fatto affidamento per la partecipazione alla gara, qualora tali soggetti “devono essere esclusi” o “non soddisfano i criteri rilevanti per l'aggiudicazione”. L'avvocato generale ha infatti evidenziato che “l'eventuale sostituzione di terzi sui quali un offerente ha fatto affidamento ai fini degli artt. 47, paragrafo 2, e 48, paragrafo 3, della direttiva 2004/18 è un aspetto che, in linea di principio, spetta agli Stati membri regolamentare”, giacché, non va dimenticato che la direttiva n. 2004/18/CE “è un atto di armonizzazione minima, che lascia una certa discrezionalità regolamentare agli Stati membri per quanto non espressamente ivi regolato”;

- la sostituzione di un soggetto sulle cui capacità il concorrente della gara abbia inteso fare affidamento possa essere considerato alla stregua di semplice “chiarimento” o di una “correzione di errori materiali della propria offerta”, in quanto sembra “costituire una modifica di un elemento importante dell'offerta che è pertanto, in linea di principio, inammissibile”.

- l'art. 63, par. 1, della direttiva n. 2014/24/UE, nella parte cui in prevede, innovando la disposizione della precedente direttiva del 2004, che «L'amministrazione aggiudicatrice impone che l'operatore economico sostituisca un soggetto che non soddisfa un pertinente criterio di selezione o per il quale sussistono motivi obbligatori di esclusione. L'amministrazione aggiudicatrice può imporre o essere obbligata dallo Stato membro a imporre che l'operatore economico sostituisca un soggetto per il quale sussistono motivi non obbligatori di esclusione»sia applicabile ad una procedura di gara bandita nella vigenza della precedente direttiva del 2004, evidenziando peraltro l'impossibilità, di interpretare la precedente direttiva del 2004 conformemente alla suddetta innovativa disposizione.

Nelle conclusioni viene evidenziato che le suddette argomentazioni trovano conferma nella giurisprudenza della stessa Corte di Giustizia dell'UE (13 aprile 2010, “Wall” e 8 maggio 2014, “Idrodinamica Spurgo Velox”) oltre che nelle recenti conclusioni depositate dall'avvocato generale Bobek nella causa Esaprojekt in cui la questione è stata affrontata in relazione all'art. 51 della direttiva n. 2004/18/CE ritenendo che «ad un offerente non possa essere consentito, in via di principio, dimostrare che soddisfa i requisiti tecnici e professionali di una gara d'appalto basandosi sull'esperienza di terzi alla quale non ha fatto riferimento prima della scadenza del termine per presentare l'offerta» giacché in tal modo si altera «l'identità stessa dei soggetti che eseguono l'opera o, quantomeno, dei soggetti la cui esperienza è necessaria per eseguire l'opera» provocando «una modifica sostanziale che incide su un elemento fondamentale della procedura».

L'Avvocato generale, con riferimento alla causa C-233/16, ha quindi sottoposto alla Corte la seguente conclusione: «secondo una corretta interpretazione, gli artt. 47 e 48 della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, non ostano ad una normativa nazionale che esclude automaticamente, dalla procedura di gara, un concorrente che abbia fatto affidamento sulle capacità di un altro soggetto quando tale soggetto perde in un momento successivo le capacità richieste».