Esclusione per omessa dichiarazione di precedente risoluzione: è illegittima se il giudizio risolutorio è ancora pendente

La pronuncia risulta di particolare interesse nella parte in cui si sofferma sul disposto di cui all'art. 38, comma 1, lett. f), d.lgs. n. 163 del 2006.

Nella specie, si contestava alla società ricorrente di non aver rispettato l'obbligo di dichiarare l'esistenza di una risoluzione di un contratto stipulato con una stazione appaltante per inadempimento.

Il TAR precisa che l'inadempimento è circostanza che consente di risolvere un contratto durante la sua esecuzione in una situazione in cui le parti si trovano su un piano di parità. La risoluzione, salvo i casi di mutuo consenso o risoluzione convenzionale, non può scaturire automaticamente dalla volontà di una sola delle parti contrattuali, dovendo necessariamente essere accertata dal giudice.

Nel caso in esame, non essendovi stata alcuna pronuncia giudiziale definitiva, la mancata segnalazione in sede di dichiarazione di partecipazione alla gara non può essere ritenuta un'omissione tale da giustificare l'esclusione dalla gara della società.

L'accertamento del possesso del requisito di partecipazione avviene: (i) in via primaria ed autonoma, attraverso i poteri di verifica della stazione appaltante, che ben può avvalersi di ogni mezzo istruttorio necessario; (ii) in via secondaria, con l'apporto dichiarativo dell'impresa che partecipa alla gara, laddove il capitolato preveda l'obbligo di segnalazione di ipotesi di non corretto esercizio delle prerogative professionali che, per la connotazione di gravità, possono assurgere a impedimento dell'ammissione alla gara.

Il predetto obbligo di dichiarazione, tuttavia, non ricorre relativamente a qualsivoglia irregolarità, inadempienza o ritardo nello svolgimento di attività espressione delle qualità professionali dei partecipanti alla gara, ma solo per quelle che presentano una connotazione di gravità che, ove non tipizzata dal bando di gara, è soggetta al filtro valutativo di chi rende la dichiarazione.

Nella controversia in esame, la lex specialis non prevedeva alcun obbligo di dichiarazione da parte dell'impresa partecipante della pendenza di controversie contrattuali con altra S.A. Conseguentemente, dalla mancata segnalazione di una controversia contrattuale – ancora sub iudice – non può farsi derivare la sanzione dell'esclusione dalla gara, atteso che detta omissione non integra l'omessa dichiarazione di una precedente risoluzione per inadempimento di un contratto aggiudicato con altra S.A.