Legittimazione a ricorrere avverso le clausole del bando di gara ed onere di immediata impugnazione

L'illegittimità di regole della lex specialis inidonee a consentire una corretta e concorrenziale offerta economica incide direttamente sulla formulazione dell'offerta, impedendone la corretta e consapevole elaborazione, sicché la lesività della stessa disciplina di gara va immediatamente contestata, senza attendere l'esito della gara per rilevare il pregiudizio che da quelle previsioni è derivato, ed anzi nemmeno sussiste l'onere di partecipazione alla procedura di colui che intenda contestarle, in quanto le ritiene tali da impedirgli l'utile presentazione dell'offerta e, dunque, sostanzialmente impeditive della sua partecipazione alla gara.

In materia di controversie aventi ad oggetto gare di appalto, il tema della legittimazione al ricorso è declinato nel senso che tale legittimazione deve essere correlata ad una situazione differenziata e dunque meritevole di tutela, in modo certo, per effetto della partecipazione alla stessa procedura oggetto di contestazione e che chi volontariamente e liberamente si è astenuto dal partecipare ad una selezione non è dunque legittimato a chiederne l'annullamento ancorché vanti un interesse di fatto a che la competizione – per lui res inter alios acta – venga nuovamente bandita.

A tale regola generale può derogarsi, per esigenze di ampliamento della tutela della concorrenza, solamente in tre tassative ipotesi e, cioè, quando: a) si contesti in radice l'indizione della gara; b) all'inverso, si contesti che una gara sia mancata, avendo l'amministrazione disposto l'affidamento in via diretta del contratto; c) si impugnino direttamente le clausole del bando assumendo che le stesse siano immediatamente escludenti.

Devono considerarsi “immediatamente escludenti” anche le clausole non afferenti ai requisiti soggettivi di partecipazione ma attinenti alla formulazione dell'offerta, sul piano sia tecnico che economico, laddove esse rendano realmente impossibile la presentazione di una offerta.

Tali clausole sono a) quelle impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale; b) le regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile; c) disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell'offerta; d) condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente; e) imposizione di obblighi contra ius, come nel caso dell'imposizione di cauzione definitiva pari all'intero importo dell'appalto; f) gravi carenze nell'indicazione di dati essenziali per la formulazione dell'offerta ovvero siano presenti formule matematiche del tutto errate; g) atti di gara del tutto mancanti della prescritta indicazione nel bando di gara dei costi della sicurezza non soggetti a ribasso.

Tutte le clausole asseritamente ritenute lesive che non rientrano nel novero delle ipotesi sopra contemplate devono essere impugnate solo dopo la partecipazione alla gara ed insieme all'atto di aggiudicazione definitiva, perché solo in quel momento la lesione alla situazione giuridica soggettiva da tutelare può dirsi concreta ed attuale.