L’aggiudicazione non meramente confermativa, se non autonomamente impugnata, determina l’improcedibilità del ricorso

Il Consiglio di Stato, con la sentenza in commento, chiarisce, anche in materia di appalti e, più specificatamente, con riguardo ai provvedimenti di aggiudicazione, la differenza tra atti amministrativi confermativi in senso proprio ed atti amministrativi meramente confermativi.

Nel caso di specie, il secondo provvedimento di aggiudicazione veniva adottato a seguito di un'autonoma istruttoria, per di più, con riferimento alle censure proposte dallo stesso ricorrente nonché alla luce delle valutazioni dell'ordinanza cautelare.

Ne è conseguito che l'atto di aggiudicazione avesse autonoma efficacia lesiva nei confronti del ricorrente e ciò a prescindere dal fatto che l'aggiudicazione fosse stata disposta in favore dell'originario aggiudicatario: l'atto avrebbe dovuto quindi essere impugnato autonomamente con ricorso per motivi aggiunti.

Così argomentando, il Consiglio di Stato si uniforma alla giurisprudenza maggioritaria che considera quale elemento discriminante, tra atto amministrativo meramente confermativo (non autonomamente impugnabile) e atto amministrativo confermativo in senso proprio (perciò autonomamente lesivo e da impugnarsi nei termini di decadenza), l'adozione dell'atto stesso a seguito di una nuova istruttoria e in esito a una rinnovata ponderazione degli interessi (cfr. ex multis Cons. St., Sez. III, 30 maggio 2016, n. 2261 e Cons. St., 29 luglio 2016, n. 3444): in tali situazioni l'amministrazione non si limita a ripetere il contenuto del provvedimento originario sic et simpliciter, bensì il nuovo provvedimento, seppur identico all'originario, è il prodotto della rinnovazione dell'esercizio del potere amministrativo.

Non del tutto conferente, tuttavia, appare la giurisprudenza richiamata sul punto dal Consiglio di Stato. Vengono infatti richiamati dei precedenti (Cons. St., Sez. V, 1° aprile 2015, n. 1714 e Cons. St., Sez. VI, 20 ottobre 2010, n. 7586) che insistono sulla differente natura dell'aggiudicazione provvisoria rispetto all'aggiudicazione definitiva: il primo si tratta infatti di atto endoprocedimentale, con effetti ancora instabili e del tutto interinali, la cui impugnazione risulta facoltativa; al contrario l'aggiudicazione definitiva, la quale non costituisce atto meramente confermativo della prima, risulta essere il provvedimento effettivamente lesivo delle ragioni del controinteressato e quindi necessariamente impugnabile, pena l'improcedibilità del gravame avente ad oggetto unicamente l'aggiudicazione provvisoria.