Nessun risarcimento consegue alla pronuncia d’improcedibilità per mancata impugnazione della nuova aggiudicazione

Il Consiglio di Stato chiarisce che in caso di una nuova aggiudicazione in seguito ad una nuova istruttoria, l'omessa impugnazione della nuovo atto di aggiudicazione pregiudica l'interesse, della società ricorrente, all'affidamento del servizi: ne consegue che l'interesse medesimo non è suscettibile nemmeno di trovare in giustizia ristoro sul piano risarcitorio.

Nell'affermare tale principio il Consiglio di Stato richiama la consolidata giurisprudenza circa la sussistenza delle cause d'improcedibilità allorché, per effetto di una sopraggiunta modifica della situazione di fatto o di diritto, il ricorrente non possa più trarre, dall'eventuale sentenza di accoglimento del ricorso, alcuna utilità, per non essere ormai configurabile, in capo ad esso, un interesse anche solostrumentale o morale alla decisione (per l'affermazione del principio, fra le tante, Cons. St., Sez. V, 5 maggio 2016, n. 1822; Id., 27 marzo 2015, n. 1626, e 12 febbraio 2013, n. 805 e Cons. St., Sez. VI, 28 marzo 2012, n. 1848).

La sentenza richiama altresì altra giurisprudenza (Cons. St., Sez. V, 5 aprile 2016, n. 1332) formatasi sulla diversa ipotesi della cessazione della materia del contendere che siha, ai sensi dell'art. 34, comma 5, c.p.a. qualora la pretesa del ricorrente risulti pienamente soddisfatta nel corso del giudizio (cfr. Cons. St., Sez. V, 21 dicembre 2010, n. 9319): il Consiglio di Stato sembrerebbe quindi paragonare le due situazioni di mancata impugnazione dell'atto sopravvenuto lesivo con la sopravvenuta carenza d'interesse.

Orbene, è evidente che la parte ricorrente, nella specie che occupa, non ha posto in essere tutti gli strumenti a sua disposizione ai fini del perseguimento del bene della vita (aggiudicazione dell'appalto) e ciò di certo assume rilevanza ai sensi dell'art. 30, comma 3, c.p.a., laddove è previsto che nel determinare il risarcimento il giudice valuti tutte le circostanze di fatto e il comportamento complessivo delle parti escludendo il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l'ordinaria diligenza, anche attraverso l'esperimento degli strumenti di tutela previsti. Ma tale disposizione non appare comportare sic et simpliciter la negazione della pretesa risarcitoria per il solo fatto della dichiarazione di improcedibilità (e non cessata materia del contendere).

Nella specie appare, ancora, evidente che l'Amministrazione ha riconosciuto la correttezza delle censure di parte ricorrente addivenendo, infatti, alla decisione di reiterare l'istruttoria.

Peraltro, vale ricordare per completezza, che, ai fini del risarcimento, non è necessario l'accertamento dell'elemento soggettivo là dove, come nella specie, il risarcimento funga da strumento necessariamente sostitutivo della non più possibile tutela in forma specifica, poiché il rimedio risarcitorio risponde al principio di effettività della tutela previsto dalla normativa comunitaria, sulla base degli autonomi principi sviluppati nel tempo dalla Corte di giustizia UE (cfr. Cons. St., Sez. V, 28 dicembre 2011, n. 6919).

La giurisprudenza ha inoltre evidenziato che la prova del danno subito per la mancata aggiudicazione di un appalto, a cui si avrebbe avuto titolo (nella specie in esame, tuttavia, non più sub judice per mancata impugnazione da parte della società ricorrente), è estremamente difficile, se non impossibile, ciò comportando l'ammissibilità della valutazione equitativa del danno subito, ai sensi degli artt. 1226 e 2056, comma 2, c.c. (ex multis, Cons. St., 11 novembre 2014, n. 5531).