Quando il rito “super-speciale” ex art. 120 commi 2-bis e 6-bis c.p.a. “cede il passo” al rito speciale ex art. 120, comma 6, c.p.a.

La seconda classificata ad una gara per l'affidamento di un appalto di servizi beneficiando della sospensione feriale dei termini processuali, impugnava, con lo stesso ricorso, il provvedimento di aggiudicazione definitiva (dichiarata con determinazione del 20 settembre) e, inter alia, “ogni atto presupposto, connesso e consequenziale”, ivi compreso il “provvedimento di ammissione alla gara” (dichiarato in un verbale del 26 luglio 2016) della società aggiudicataria.

Il Comune resistente, nella difesa predisposta per la Camera di Consiglio fissata nel rispetto dell'art. 120, comma 6-bis, c.p.a., eccepiva la tardività del ricorso, asserendo che al rito “super-speciale” non sarebbe applicabile la sospensione feriale dei termini processuali e l'inammissibilità del “cumulo” dell'impugnazione dei provvedimenti di ammissione e aggiudicazione, giacché il comma 7 del novellato art. 120 c.p.a., (ai sensi del quale «Ad eccezione dei casi previsti al comma 2-bis, [periodo introdotto dal nuovo Codice dei contratti] i nuovi atti attinenti la medesima procedura di gara devono essere impugnati con ricorso per motivi aggiunti») impedirebbe “ogni possibilità di ampliamento del thema decidendum” del rito “super-speciale” a provvedimenti diversi rispetto a quelli previsti al comma 2-bis.

Il TAR, in primo luogo, respinge l'eccezione di tardività affermando che «alcuna disposizione normativa sottrae il nuovo rito superaccelerato appalti alla sospensione feriale dei termini processuali, secondo la regola generale esplicitata dall'art. 54 c.p.a., pacificamente applicabile anche ai giudizi di cui al titolo V, libro IV c.p.a.».

Il Collegio, di conseguenza, dichiara il ricorso (notificato in data 24 settembre) tempestivo, in quanto proposto nei termini di cui all'art. 120, comma 2-bis, «al netto del periodo non computabile di sospensione».

In secondo luogo, il Collegio dichiara ammissibile (richiamando, a tal fine, gli artt. 32 comma 1 e 43, c.p.a.), l'impugnazione “congiunta” dei provvedimenti di ammissione e di aggiudicazione definitiva precisando che la modifica del suddetto art. 120 comma 7 c.p.a., «va più correttamente interpretata nel senso di riconoscere alla parte ricorrente la facoltà (e non l'obbligo) di proporre autonoma impugnativa avverso il provvedimento di aggiudicazione della gara, ove questo sia sopraggiunto successivamente all'introduzione del giudizio ex art. 120, comma 6-bis, senza escludere né la possibilità di un'impugnativa congiunta, né la proposizione successiva di motivi aggiunti».

A sostegno della suddetta interpretazione, la sentenza richiama: (i) «l'espressa facoltà riconosciuta al controinteressato», nell'ambito del giudizio promosso ex art. 120, comma 6-bis, di far valere l'illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, “anche con ricorso incidentale”, sia pure solamente ove abbia tempestivamente impugnato il provvedimento che determina le esclusioni e le ammissioni”; (ii) il principio di parità delle parti che «suggerisce di ritenere estesa anche al ricorrente, la facoltà […] riconosciuta al controinteressato - di ampliare il thema decidendum attraverso l'impugnativa di ulteriori e successivi provvedimenti».

Infine, il Collegio esclude sia di poter definire (parzialmente) il giudizio esaminando nel merito il provvedimento di ammissione (in applicazionedell'art. 36, comma 2, c.p.a.), sia di poter “separare le due azioni”, (ipotesi ritenuta «pur in astratto praticabile in forza degli artt. 103, comma 2, richiamato dal comma 2 dell'art. 104, e 279, comma 2, n. 5, c.p.c., applicabili per effetto del rinvio esterno operato al codice di procedura civile dall'art. 39 c.p.a.») poiché l'impugnazione dell'aggiudicazione definitiva:

(i) «assorbe in sé i vizi del presupposto provvedimento di ammissione che siano stati ritualmente e tempestivamente dedotti, delineando un complesso e unitario thema decidendum, che (se è discutibile che imponga) quantomeno suggerisce la trattazione unitaria»;

(ii) fa venir meno «la ratio sottesa al nuovo e speciale microsistema processuale, di definire la platea dei soggetti ammessi alla gara in un momento antecedente all'esame delle offerte e alla conseguente aggiudicazione»;

(iii) rende inutile la “frammentazione” di domande intrinsecamente connesse, «con rischio di contrasto di giudicati, acuito dalla defatigante moltiplicazione delle possibilità di impugnative parziali, anche assoggettate a termini processuali differenziati, peraltro in patente violazione del principio eurocomunitario di concentrazione dei giudizi».

Il TAR pertanto, dover aver disposto in forza dell'art. 32 c.p.a., il mutamento del rito “super-speciale” (ex art. 120 comma, 6-bis) in quello “speciale” (ex art. 120, comma 6, c.p.a.), precisando che in presenza di riti caratterizzati da un diverso grado di specialità debba applicarsi la disciplina processuale che offra una maggiore salvaguardia del diritto di difesa (eccessivamente “compromesso” dalla “iper brevità” dei termini di cui al comma 6-bis la cui applicazione – sottolinea la sentenza – “va necessariamente e tassativamente limitata”), ha rinviato la trattazione di tutte le questioni di merito ad una successiva udienza pubblica, ovviamente, «fissata nel rispetto dei termini processuali a difesa delle parti intimate».