Il concordato preventivo con continuità aziendale: il nuovo codice conferma che non costituisce una causa di esclusione da una procedura ad evidenza pubblica

Non costituisce causa di esclusione ai sensi dell'art. 80, comma 5, lett. b), d.lgs. n. 50 del 2016 la circostanza che un operatore economico abbia, in un primo momento omesso di rendere le dichiarazioni di cui alla precitata lett. b) e, successivamente in sede di soccorso istruttorio, abbia dichiarato di non essere in una situazione di concordato preventivo senza ulteriormente precisare di non essere neppure in una situazione di concordato preventivo con continuità aziendale.

L'odierna vicenda posta all'attenzione del Tribunale Amministrativo del Lazio concerne l'affidamento di un servizio di copertura assicurativa in favore di un'università statale che aveva indetto la relativa procedura.

In sede di verifica della documentazione la commissione di gara, rilevato che il DGUE di un concorrente non recava le dichiarazioni di cui all'art. 80, comma 5, lett. b), d.lgs. n. 50 del 2016 sulla non pendenza di procedure fallimentari e para fallimentari, invitava quest'ultimo ad integrarle in conformità al principio del soccorso istruttorio.

L'impresa interessata precisava, quindi, di non trovarsi né in una situazione di liquidazione coatta né di concordato preventivo, sennonché, la stazione appaltante procedeva comunque alla sua esclusione poiché non aveva specificato l'assenza altresì di una procedura di concordato preventivo con continuità aziendale.

A nulla valeva la richiesta del concorrente pretermesso di riesame della decisione espulsiva, poiché secondo la stazione appaltante sia la condizione di concordato preventivo e sia quella di concordato preventivo con continuità aziendale dovevano ritenersi equi ordinate e, quindi, l'operatore economico avrebbe dovuto dichiarare di non essere né in una situazione di concordato preventivo né in una di concordato preventivo con continuità aziendale.

Di qui la conferma del provvedimento di esclusione che poi è stato impugnato in sede giurisdizionale, innescando il contenzioso che ci vede occupati.

La questione giuridica oggetto della decisione in commento concerne la necessità o meno di specificare in sede di documentazione di gara, non soltanto l'assenza di una situazione di concordato preventivo, ma altresì l'assenza di una situazione di concordato preventivo con continuità aziendale.

In altre parole si tratta di capire se un operatore economico ai sensi dell'art. 80, comma 5, lett. b), d.lgs. n. 50 del 2016 sia tenuto a dichiarare esclusivamente l'assenza di una procedura di concordato preventivo, il quale – ricordiamo – costituisce causa di esclusione al pari dello stato di fallimento o di liquidazione coatta amministrativa, oppure se debba altresì specificare di non essere neppure in una situazione di concordato preventivo con continuità aziendale (in costanza del quale è, invece, ammessa la partecipazione a procedure ad evidenza pubblica).

Per rispondere al quesito, il Collegio amministrativo laziale parte dalla definizione giuridica di concordato preventivo con continuità aziendale contenuta nella legge fallimentare, acclarando che il concordato con continuità aziendale disciplinata dall'art. 186-bis l.fall., costituisca una forma specifica di concordato preventivo che ricorre allorquando il piano concordatario presentato ai sensi dell'art. 161 l. fall., preveda la prosecuzione dell'attività dell'impresa debitrice.

Dalla lettura dell'art. 80, comma 5, lett. b), d.lgs. n. 50 del 2016 unitamente al precitato art. 186-bis l.fall., i Giudici della decisione in commento giungono alla conclusione che il concordato preventivo ed il concordato preventivo con continuità aziendale, non rappresentino due ipotesi equi ordinate del medesimo istituto, né tantomeno fattispecie analoghe.

Anzi proprio la circostanza che la legge sui contratti pubblici stabilisca espressamente un'eccezione rispetto alla causa di esclusione dalla procedura per l'ipotesi di concordato preventivo con continuità aziendale rispetto alla fattispecie ordinaria di concordato preventivo, assurge ad indice che conferma la diversità dei due istituti giuridici.

Conseguentemente secondo il TAR del Lazio:

1) soltanto qualora l'impresa sia sottoposta ad una procedura di concordato preventivo è tenuta a specificare se detto concordato contempli o meno la continuità aziendale;

2) se, invece, l'impresa concorrente abbia dichiarato di non essere in una situazione di concordato preventivo non dovrà necessariamente specificare che non si trovi neppure in una situazione di concordato preventivo con continuità aziendale.

In particolare, se il modello di DGUE impone al concorrente di dichiarare la sottoposizione ad un procedimento per l'accertamento di une delle situazioni di cui all'art. 80, comma 5, lett. c) d.lgs. n. 50/2016, la circostanza che il medesimo abbia dichiarato di non essere sottoposto ad un procedimento di concordato preventivo, s'intende includa implicitamente anche l'assenza di un procedimento di concordato preventivo con continuità aziendale.

Per il resto il TAR laziale ribadisce le conclusioni alle quali è giunta l'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 30 luglio 2014, n. 16, secondo la quale incombe comunque sul concorrente l'obbligo di dichiarare l'assenza delle cause di esclusione previste dalla legge, con l'effetto che pur in assenza di cause di esclusione la completa mancata dichiarazione delle stesse conduce alla legittima estromissione del concorrente dalla procedura.

Infatti secondo la richiamata sentenza n. 16 del 2014 della Plenaria formatasi sul tenore dell'art. 46, comma 1-bisd.lgs. n. 163 del 2006:

a) è indefettibile l'applicazione della sanzione dell'esclusione in caso di violazione dell'obbligo di rendere tutte le dichiarazioni attestanti l'assenza delle condizioni ostative quand'anche queste ultime fossero in concreto inesistenti;

b) la sanzione espulsiva dev'essere applicata perfino nelle ipotesi in cui la lex specialis la preveda come conseguenza della sola assenza oggettiva dei requisiti di moralità e non anche della loro omessa attestazione;

c) infine, se le dichiarazioni sono radicalmente mancanti resta precluso all'Amministrazione l'uso del soccorso istruttorio.

Si tratta a questo punto di verificare se, al di là della peculiarità che connotano il caso di specie fondato sul rapporto di genere a specie del procedimento di concordato preventivo rispetto a quello di concordato preventivo con continuità aziendale, il principio di diritto fatto proprio dalla sentenza in commento che richiama a sua volta il pronunciamento dell'Adunanza plenaria n. 16 del 2014 (e già prima si veda la sentenza della medesima plenaria n. 9 del 2014), sia ancora valido nonostante il mutato substrato normativo del d.lgs. n. 50 del 2016.

Orbene, leggiamo ora nel nuovo codice dei contratti pubblici che ai sensi:

- dell'art. 80, commi 1 e 5 costituiscono cause di esclusione la sussistenza di determinate situazioni e non le pretermesse dichiarazioni circa l'assenza delle stesse;

-dell'art. 83, comma 9 «Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma» inclusa espressamente, si aggiunge, “la mancanza” degli elementi dichiarativi e addirittura del DGUE.

Ne consegue che non si può interamente condividere il ragionamento giuridico sotteso alla pronuncia in commento pur condividendosene la conclusione di rigetto del provvedimento espulsivo del concorrente.

La soluzione interpretativa proposta, comunque, non è al momento supportata da indicazioni giurisprudenziali puntuali, atteso che le poche pronunce che si sono espresse in materia di soccorso istruttorio di cui al d.lgs. n. 50 del 2016, si sono limitate a fornire alcune considerazioni – peraltro spesso in obiter dicta – sulla problematica collaterale del pagamento del soccorso istruttorio ora esclusivamente subordinato all'intervenuta regolarizzazione della corrispondente posizione concorsuale (cfr. Cons. St., Sez. V, 22 agosto 2016 nn. 3666 e 3667 e TAR Lombardia, Milano, sez. I, 14 luglio 2016 n. 1423).

In dottrina si segnala D. VILLA, La selezione degli offerenti inF. CARINGELLA-P. MANTINI-M. GIUSTINIANI (a cura di), Il nuovo diritto dei contratti pubblici, Roma, 2016.