Quote di partecipazione all’esecuzione dei lavori e raggruppamenti sovrabbondanti

Esper Tedeschi
13 Febbraio 2017

L'esegesi letterale dell'art. 275, comma 2, d.P.R. n. 207 del 2010 (regolamento di attuazione del – previgente – codice dei contratti pubblici) pone in evidenza che il riferimento “in misura maggioritaria” riguarda l'esecuzione delle prestazioni da parte della mandataria e non il possesso dei requisiti. Non comporta quindi l'esclusione della concorrente la circostanza che la mandante sia in possesso di requisiti di partecipazione (capacità economico-finanziaria nel caso di specie) in misura superiore rispetto alla società mandataria, qualora quest'ultima assuma una posizione preminente con riferimento agli impegni operativi.Inoltre, il possesso dei requisiti di partecipazione da parte di entrambe le società autonomamente considerate, pur comportando la costituzione di un c.d. “raggruppamento sovrabbondante”, non comporta la violazione del principio di libera concorrenza.

La sentenza in commento affronta, tra le altre, due questioni: (i) la prima riguarda l'eventuale riferimento dell'inciso “in misura maggioritaria”, contenuto nell'art. 275, comma 2, ult. cpv., d.P.R. n. 207 del 2010, sia al possesso dei requisiti di partecipazione alla gara che all'esecuzione delle prestazioni da parte della società mandataria; (ii) la seconda ha invece ad oggetto la presunta lesione del principio di libera concorrenza, a seguito della partecipazione di un raggruppamento “sovrabbondante” ad una gara ad evidenza pubblica.

Sul primo profilo, il Consiglio di Stato ha escluso che il riferimento “in misura maggioritaria” possa riguardare, oltre all'esecuzione delle prestazioni da parte della società mandataria, anche il possesso dei requisiti. La sentenza rileva infatti che la ratio della norma è quella di evitare che la società mandataria possa assumere, all'interno del raggruppamento, una posizione secondaria nell'esecuzione dei lavori: non incidendo a tal riguardo la ripartizione percentuale dei requisiti di partecipazione tra società mandante e mandataria all'interno del R.T.I.

Un'interpretazione contraria a quella prospettata era stata avanzata in vigenza dell'art. 37 d.lgs. n. 163 del 2006, prima che venisse espunto, a seguito dell'art. 12, comma 8, d.l. 28 marzo 2014, n. 47, il comma 13 il quale prevedeva che «i concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento»(cfr. ANAC, parere n. 13 dell'8 febbraio 2012): anche se, come ammesso dalla stessa Autorità nel citato parere, «con riferimento ad un appalto di servizi la giurisprudenza amministrativa dà soluzioni non univoche» (conformemente al citato parere cfr. Cons. St., Sez. III, 18 luglio 2011, n. 4355 e 11 maggio 2011, n. 2804; in maniera difforme, ovvero nel senso accolto dalla sentenza in epigrafe, già prima del d.l. n. 47 del 2014, cfr. Ad. plen. 13 giugno 2012, n. 22). L'Ad. plen., con la sentenza 28 agosto 2014, n. 27, aveva comunque definitivamente chiarito che «ai sensi dell'art. 37, commi 4 e 13, nel testo antecedente alle modifiche apportate dall'art. 1, comma 2-bis, lett. a), d.l. 6 luglio 2012 n. 95, convertito nella legge 7 agosto 2012 n. 135, negli appalti di servizi da affidarsi a raggruppamenti temporanei di imprese non vige ex lege il principio di necessaria corrispondenza tra la qualificazione di ciascuna impresa e la quota della prestazione di rispettiva pertinenza, essendo la relativa disciplina rimessa alle disposizioni della lex specialis della gara».

Sotto il secondo profilo il Consiglio di Stato ha considerato non in contrasto con l'ordinamento la partecipazione alla gara di un raggruppamento sovrabbondante, stante anche il principio di diritto europeo di favor partecipationis nei confronti dei soggetti riuniti (cfr. Cons. St., Sez. III, 12 febbraio 2013, n. 842). Infatti sarebbe spettato, semmai, alla lex specialis prevedere un divieto di partecipazione alla gara per gli R.T.I. sovrabbondanti: tant'è che la stessa ANAC ha avuto modo di precisare che «è sempre consentita la possibilità di costituire raggruppamenti temporanei, anche di tipo sovrabbondante, e che l'esclusione non potrà mai essere automatica» (ANAC, comunicato del Presidente 3 settembre 2014; cfr. anche comunicato dall'AGCM del 23 dicembre 2014).