Inadempimento dell’appaltatore nella fase di esecuzione anticipata dell’affidamento: la giurisdizione spetta al giudice ordinario

La sentenza afferma la giurisdizione ordinaria sulle controversie in materia di inadempimento dell'appaltatore, ancorché lo stesso stia eseguendo l'affidamento in via anticipata ex art. 302, comma 2, d.P.R. n. 207 del 2010. Osserva il Collegio che l'autorizzazione all'esecuzione anticipata dell'appalto implica la formazione di un vero e proprio accordo di matrice negoziale; cosicché, a prescindere dal nomen iuris del provvedimento adottato dalla stazione appaltante per fare cessare in via d'urgenza il rapporto (nel caso di specie qualificato come atto di revoca), le censure sollevate dall'aggiudicataria, in merito agli inadempimenti ad essa contestati, rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario. Superato il dato formale della mancata stipula del contratto, viene dunque valorizzato il criterio sostanziale della natura delle posizioni soggettive coinvolte in giudizio, che, nell'ipotesi di contestazione di plurimi inadempimenti dell'appaltatore, assumono «la consistenza di diritto soggettivo» (cfr. Cass. Sez. un., 18 ottobre 2005, n. 20116; Cass. Sez. un., 6 maggio 2005, n. 9391). La sentenza, pur dando atto dell'esistenza di un contrapposto e più recente indirizzo giurisprudenziale, (su cui cfr. TAR Lombardia, Brescia, Sez. II, 15 aprile 2014, n. 395, che rinvia al precedente di Cons. St., Sez. IV, 27 dicembre 2004, n. 8220) secondo cui la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo si estenderebbe, anche se l'aggiudicatario abbia intrapreso l'esecuzione in via anticipata, a tutti gli atti adottati nel tempo che intercorre tra l'aggiudicazione e la stipula del contratto, non ritiene (anche invocando Cons. St., Ad. plen., 20 giugno 2014, n. 20) che in tale fase, l'amministrazione eserciti poteri di natura pubblicistica quale l'autotutela ex art 21-quinquies l. n. 241 del 1990.