Immediata applicazione del principio di “fungibilità” dell’ausiliaria e legittimità della clausola che condiziona l’ausilio al controllo sull’esecuzione dei lavori

La sentenza afferma innanzi tutto che, con riferimento all'istituto dell'avvalimento, l'art. 63 direttiva 24/2014/UE (secondo cui l'amministrazione aggiudicatrice impone all'operatore economico la sostituzione dell'ausiliaria che non soddisfi un pertinente criterio di selezione o per il quale sussistono motivi obbligatori di esclusione), trova diretta applicazione da parte dei giudici nazionali, che hanno l'obbligo di selezionare e di prediligere, tra tutte le possibili interpretazioni del diritto interno, soltanto le esegesi conformi alle norme euro-unitarie ancorché ancora da recepire.

Il Collegio osserva in particolare che la “fungibilità” tra gli operatori, espressamente prevista dalla suddetta disposizione, non è impedita dalle norme vigenti, posto che la «sostituibilità dell'ausiliaria elide in radice, attraverso l'estromissione dal contratto dell'impresa priva di requisiti, il rischio che l'amministrazione contratti con soggetti anche temporaneamente a ciò inabili».

Invero, al di là del profilo dell'efficacia, sul piano formale, della disciplina, non ancora trasposta e il cui termine di trasposizione non è ancora scaduto, è «innegabile la presenza nel sistema, sul versante pubblicistico, del principio di proporzionalità nell'azione dei pubblici poteri e, sul versante civilistico, del principio di conservazione degli effetti del contratto e di tutela della libertà contrattuale, che avrebbero dovuto comunque orientare la scelta interpretativa e decisoria dell'amministrazione». Alla luce di tali principi viene affermato che, nel caso di specie, la stazione appaltante avrebbe dovuto permettere la sostituzione dell'impresa ausiliaria colpita, nel corso della gara, da un'interdittiva antimafia (cfr. CGA, 15 gennaio 2015, n. 1).

La sentenza esamina inoltre la censura, sollevata dalla ricorrente incidentale, di illegittimità della clausola del contratto di avvalimento, con la quale il consorzio ausiliario aveva subordinato l'assunzione delle sue obbligazioni ad una serie di condizioni (la possibilità di verifica dell'avanzamento dei lavori e della regolare esecuzione degli stessi, di visione degli atti relativi e di accesso ai luoghi di svolgimento dei lavori). Ad avviso del Collegio, tali previsioni negoziali sono legittime in quanto, non subordinando il perfezionamento del contratto a una ulteriore manifestazione di volontà dell'operatore, non possono considerarsi condizioni “potestative”, configurandosi piuttosto come poteri «strumentali all'efficace esecuzione del contratto, necessari all'assolvimento delle prestazioni afferenti il sinallagma contrattuale», giustificati dalla responsabilità solidale gravante sulla impresa ausiliaria (cfr. TAR Sicilia, Palermo, Sez. I, 23 gennaio 2014, n. 212).