Concorrente definitivamente escluso e legittimazione ad impugnare l'aggiudicazione

L'art. 1, par. 3, della direttiva 89/665 non osta a che ad un offerente escluso dalla gara sia negato l'accesso alle procedure di ricorso per contestare gli atti di gara ivi compreso il provvedimento di aggiudicazione.

I principi espressi nella sentenza della Corte di giustizia 4 luglio 2013, Fastweb non sono applicabili al caso in cui il concorrente definitivamente escluso dalla procedura impugni il provvedimento di aggiudicazione in favore dell'altro e unico concorrente in gara.

L'Università di Vienna bandisce una procedura negoziata per l'affidamento di un accordo quadro di servizi, alla quale partecipano due concorrenti che, per comodità, possiamo chiamare A e B.

Il concorrente A viene escluso dalla procedura e ricorre avverso il provvedimento di esclusione, ma il ricorso viene respinto dal giudice austriaco. Lo stesso concorrente impugna la decisione di rigetto, ma anche in tal caso l'impugnazione viene respinta e il provvedimento di esclusione diventa definitivo e inoppugnabile. Successivamente, la gara viene aggiudicata al concorrente B unico candidato rimasto in gara.

Nonostante la definitività ed inoppugnabilità dell'esclusione, il concorrente A propone un nuovo ricorso avverso l'aggiudicazione in favore del concorrente B, che viene respinto per difetto di legittimazione in ragione dell'esclusione gravante sul ricorrente. Nell'impugnare anche la suddetta decisione di rigetto, il concorrente A invoca l'applicabilità al caso di specie dei principi espressi nella sentenza della Corte giust. UE, 4 luglio 2013, Fastweb. Nella prospettazione di parte, tali principi riconoscerebbero anche al concorrente escluso un interesse ad impugnare l'aggiudicazione, nella misura in cui l'accoglimento del ricorso eliminerebbe l'unico concorrente rimasto in gara prefigurando la possibile ripetizione della procedura.

Pur rilevando la diversità della fattispecie in esame rispetto a quella oggetto della precedente sentenza Fastweb, il giudice austriaco investito dell'impugnazione rimette alla Corte di giustizia la seguente questione pregiudiziale: se, alla luce dei principi espressi nella sentenza Fastweb, l'articolo 1, par. 3, della direttiva 89/665 – norma di garanzia per l'accesso alle procedure di ricorso in materia di appalti pubblici – debba essere interpretato nel senso di negare al concorrente definitivamente escluso l'accesso alle procedure di ricorso per contestare il provvedimento di aggiudicazione.

La questione rimessa alla Corte richiede di verificare l'applicabilità al caso di specie dei principi espressi nella sentenza Fastweb, successivamente ribaditi e generalizzati dalla sentenza della stessa Corte di giustizia 5 aprile 2016 C – 689/13, Puligienica (per la giurisprudenza nazionale, cfr. in particolare Cons. St., Ad. plen., 25 febbraio 2014, n. 9).

Come noto, la sentenza Fastweb riguarda specificamente l'ipotesi in cui i due unici concorrenti ad una gara pubblica contestino reciprocamente, per gli stessi vizi, le rispettive offerte nell'ambito del medesimo procedimento giurisdizionale: il secondo classificato mediante ricorso principale, l'aggiudicatario mediante ricorso incidentale. Con specifico rifermento a questa ipotesi, la Corte conclude che entrambe le impugnazioni, incidentale e principale, debbano essere contestualmente esaminate e decise nel merito. L'affermazione è innovativa rispetto alle tradizionali e consolidate acquisizioni giurisprudenziali, secondo le quali, invece, il ricorso incidentale deve essere esaminato per primo e il suo eventuale accoglimento preclude l'esame del ricorso principale. Più in dettaglio, le conclusioni della sentenza presuppongono che i due concorrenti vantino un analogo interesse alla decisione dei ricorsi principale e incidentale, nella misura in cui l'eventuale accoglimento di entrambe le impugnazioni priverebbe la gara degli unici due concorrenti inducendo la stazione appaltante a rinnovare la procedura. In altri termini, la riconosciuta fondatezza del ricorso incidentale non precluderebbe l'esame del ricorso principale, perché il ricorrente principale conserverebbe interesse alla decisione in vista dell'eventuale ripetizione della gara. Per le stesse ragioni la fondatezza del ricorso principale non precluderebbe l'esame del ricorso incidentale.

Nella loro concreta portata, i principi espressi nella sentenza Fastweb potrebbero assumere specifica rilevanza anche nel caso di specie, in virtù di una possibile assimilazione della situazione del concorrente definitivamente escluso dalla stazione appaltante con quella del ricorrente principale “escluso” per effetto dell'accoglimento del ricorso incidentale. Se infatti si ammette che il ricorrente principale mantiene interesse alla decisione nonostante la fondatezza del ricorso incidentale, analogo interesse deve essere riconosciuto al concorrente definitivamente escluso che abbia impugnato l'aggiudicazione.

Sono essenzialmente questi i termini della questione pregiudiziale rimessa alla Corte di giustizia.

A fronte della questione sottoposta, la Corte rileva anzitutto la diversità del caso di specie rispetto a quello oggetto della sentenza Fastweb (lo stesso vale per la sentenza Puligienica).

Se infatti la citata pronuncia si riferisce all'ipotesi in cui gli unici due concorrenti in gara, mai destinatari di provvedimenti di esclusione, contestino reciprocamente le rispettive offerte nel medesimo procedimento giurisdizionale, la vicenda in esame riguarda invece l'impugnazione dell'aggiudicazione da parte del concorrente definitivamente escluso. Il discrimine tra le due fattispecie risiede nella definitività ed inoppugnabilità dell'esclusione, che impedisce al concorrente (definitivamente) escluso di acquisire lo status di “offerente interessato”, assunto dalla direttiva 89/665 quale presupposto per l'accesso alle procedure di ricorso (cfr. art. 2-bis, direttiva 89/665). Conseguentemente, la Corte conclude che deve ritenersi compatibile con la direttiva 89/665 l'interpretazione che preclude al concorrente definitivamente escluso di accedere alle procedure di ricorso per contestare il provvedimento di aggiudicazione. Né tale conclusione può essere scalfita dall'applicabilità al caso di specie dei principi espressi nella sentenza Fastweb. Come già anticipato, per la Corte i suddetti principi non sono, infatti, applicabili alla vicenda in esame, in quanto il relativo ambito di applicazione presuppone l'impugnazione dell' “offerente interessato” e non del concorrente definitivamente escluso.

Nel sancire che il concorrente definitivamente escluso non può ricorrere avverso il provvedimento di aggiudicazione, la decisione si pone sostanzialmente in linea con il principio generale affermato anche dalla giurisprudenza nazionale, secondo il quale il concorrente escluso con provvedimento inoppugnabile è privo di legittimazione ad impugnare i successivi atti di gara (Cons. St., Sez. VI, 17 marzo 2014, n. 1308; Cons. St., Ad. plen., 7 aprile 2011, n. 4). Sotto questo profilo, l'affermata inapplicabilità al caso di specie dei principi espressi nella sentenza Fastweb non suscita particolari criticità, posto che, come già sottolineato, la suddetta pronuncia si riferisce ad impugnazioni proposte da “offerenti interessati” e non già da concorrenti esclusi.

Le conclusioni della Corte rivelano maggiore problematicità a voler considerare un'ipotetica assimilabilità della situazione del concorrente escluso che ricorre avverso l'aggiudicazione con quella del secondo classificato che impugna in via principale l'aggiudicazione e si ritrova “escluso” in accoglimento del ricorso incidentale. L'analogia tra le due posizioni può rinvenirsi nel fatto che, sebbene i due soggetti siano privi di titolo per partecipare, entrambi conservano l'interesse a contestare l'offerta dell'aggiudicatario in vista della possibile ripetizione della gara. Inutile sottolineare che se le due posizioni fossero effettivamente assimilabili, la decisione della Corte marcherebbe una disparità di trattamento tra situazioni analoghe in aperta contraddizione con la sentenza Fastweb. Senonché, la completa assimilabilità delle posizioni non è affatto scontata, in quanto gli aspetti di analogia parrebbero arrestarsi all'interesse a ricorrere che, nonostante la mancanza di titolo a partecipare, continuerebbe pur sempre a sussistere sub specie d'interesse strumentale alla rinnovazione della procedura. Con riferimento invece alla legittimazione ad agire può ravvisarsi una eterogeneità delle posizioni, posto che la legittimazione a contestare l'aggiudicazione sembrerebbe sussistere soltanto per il ricorrente principale, il quale al momento della proposizione del ricorso non è destinatario di nessun provvedimento di esclusione, ma non anche per il concorrente definitivamente escluso, che già al momento del gravame risulta privo di titolo. Nel descritto contesto, la decisione della Corte risulterebbe condivisibile in ragione della diversità o non completa assimilabilità delle due situazioni di riferimento. Tuttavia, proprio con riferimento alla legittimazione, è sostenibile anche la tesi opposta. In virtù dell'effetto retroattivo dell'accoglimento del ricorso incidentale, potrebbe infatti argomentarsi che anche il ricorrente principale risulti privo di legittimazione sin dal momento di proposizione del gravame (cfr. Cons. St., Ad. plen., 7 aprile 2011, n. 4). Ove si aderisse a tale ricostruzione, l'assimilazione tra le due posizioni sarebbe completa e le conclusioni della Corte, oltre a rivelarsi contradditorie rispetto alla sentenza Fastweb, apparirebbero difficilmente conciliabili con il principio di parità di trattamento.

Si tratta di tutti aspetti estremamente complessi, che non possono essere compiutamente esaminati in questa sede, ma che ben rivelano gli aspetti di criticità della decisione in commento.

Conclusivamente, è appena il caso di osservare che, al di là di quanto stabilito dalla Corte, la tutela del concorrente escluso può ritenersi garantita dalle ordinarie dinamiche processuali del giudizio amministrativo. Il concorrente escluso potrebbe infatti pur sempre impugnare l'aggiudicazione con motivi aggiunti nell'ambito del giudizio instaurato per l'annullamento dell'esclusione. Nel caso poi in cui l'aggiudicazione dovesse sopravvenire a distanza di molto tempo dall'esclusione, con il rischio che il giudizio sull'esclusione si definisca prima dell'adozione del provvedimento conclusivo, basterebbe richiedere un rinvio della trattazione che consenta di proporre i motivi aggiunti quando l'aggiudicazione sarà adottata.