Consorzi stabili: vale il principio di immodificabilità soggettiva

Il Consiglio di Stato afferma che il principio di immodificabilità soggettiva, previsto dall'art. 37, comma 9, d.lgs. n. 163 del 2006 si applica anche ai consorzi stabili e non solo ai RTI e ai consorzi ordinari.

La pronuncia dopo aver valorizzato la ratio e la portata del principio di immodificabilità dei partecipanti alla gara, richiama un precedente giurisprudenziale della stessa Quinta Sezione (Cons. St., 23 febbraio 2017, n. 849). In quest'ultima pronuncia il Consiglio di Stato aveva ricostruito puntualmente la disciplina applicabile ai consorzi stabili, evidenziando la diversa posizione che in base alla normativa assume: (i) la consorziata che si limiti a conferire il proprio requisito all'ente a cui appartiene, senza, tuttavia, partecipare all'appalto, rispetto alla (ii) la consorziata indicata per l'esecuzione dell'appalto, per la quale è, invece, prevista l'assunzione della responsabilità in solido con il consorzio stabile nei confronti della stazione appaltante e alla quale sono, dunque, applicabili gli obblighi dichiarativi di cui all'art. 38, d.lgs. n. 163 del 2006.

La richiamata pronuncia aveva altresì chiarito che l'obbligo per il consorzio stabile di indicare in sede di offerta con quali consorziate il consorzio concorre (art. 36, comma 5, d.lgs n. 163 del 2006) è imposto:

(i) per impedire la violazione del divieto di partecipazione dei consorziati alla medesima gara cui concorre il consorzio del quale fanno parte

(ii) per garantire il rispetto del principio di immodificabilità soggettiva, e consequenzialmente, dell'obbligo assunto dallo stesso consorzio stabile di avvalersi in sede esecutiva della consorziata specificamente e preventivamente designata già in sede di procedura di affidamento.

Nella sentenza che si segnala, il Collegio precisa ulteriormente che il suddetto principio di immodificabilità risponde all'importante esigenza di certezza che deve assistere sia l'iter di aggiudicazione che di esecuzione del contratto, impedendo che la scelta compiuta dalla stazione appaltante, a seguito del riscontro dei requisiti e delle capacità dei concorrenti, possa poi essere unilateralmente modificata dal consorzio, con grave vulnus all'interesse pubblico al buon andamento.

Il Collegio conclude pertanto evidenziando che il principio di immodificabilità dei partecipanti alla gara deve ritenersi “implicito” nel sistema e, dunque, si applica, anche senza una espressa previsione in tal senso, a tutte le organizzazioni stabili di imprese, inclusi i consorzi stabili. Al contrario, una esplicitazione normativa del principio è necessaria quando l'operatore sia strutturato come un'organizzazione “precaria” e “funzionale solo alla singola gara”, come nel caso dei raggruppamenti temporanei di impresa (art. 37, comma 9. d.lgs. n. 163 del 2006).

La sentenza si segnala anche per profili relativi al tema “Operatore economico”, “Rito speciale in materia di contratti pubblici”, “Offerte anomale” e “Interdittive antimafia” (cfr. Casi e sentenze).