Sulla partecipazione alla gara e sull'impugnativa immediata delle clausole della lex specialis

La partecipazione alla gara rappresenta la condizione necessaria per poter essere legittimata a contestare le clausole negoziali ritenute illegittime, che renderebbero eccessivamente oneroso il rapporto, a suo dire, facendone venir meno la corrispettività;

L'avvenuta partecipazione alla gara (anche senza la formulazione di riserve) non implica l'accettazione implicita da parte del concorrente della disciplina contenuta nella lex specialis, atteso che, in via di principio, l'intenzione di prestare acquiescenza ad un atto amministrativo deve, comunque, risultare in modo chiaro ed irrefutabile dal compimento di atti, ovvero da comportamenti assolutamente inconciliabili con una volontà del tutto diversa;

Nelle gare pubbliche l'accettazione delle regole di partecipazione non comporta l'inoppugnabilità di clausole del bando regolanti la procedura che fossero, in ipotesi, ritenute illegittime, in quanto una stazione appaltante non può mai opporre ad una concorrente un'acquiescenza implicita alle clausole del procedimento, che si tradurrebbe in una palese ed inammissibile violazione dei principi fissati dagli artt. 24, comma 1, e, 113 comma 1, Cost., ovvero nella esclusione della possibilità di tutela giurisdizionale.